Uyusturucu tape fiziki teknik takip delil mi

21/2/2014–6526 CMK Md 139 ve 140 da yapılan değişiklik ile GS Görevlendirmesi ve Teknik Araçlarla İzleme Kararlarının Ağır Ceza Mahkemesince Oy Çokluğu ile değil Oy Birliği ile alınacağı belirtilmiştir. Ancak değişiklik içeren 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun ilgili maddeleri uyarınca bu usulden vazgeçilmiş olup GS Görevlendirilmesi kararı ve Teknik Araçlarla İzleme Kararlarının SULH CEZA HAKİMLİKLERİNCE ALINABİLMESİNİN ÖNÜ AÇILMIŞTIR. Halen bu tedbirlere sorgu hakimliklerince karar verildiği görülmektedir. Yürürlükte bulunan Kanun Maddesine göre bir usulsüzlük ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Halen Yürürlükte bulunan Yasa maddesi uyarınca Somut delil’in mevcut olup olmadığı, başka şekilde delil elde etme  ve kuvvetli suç şüphesinin alınan kararlarda nasıl yorumlandığını irdelemek ve dikkat etmek gerekir. Yine GS ve Teknik Araçlarla İzleme Kararları açısından temin edilen Tarihe ilişkin olarak yürürlükte bulunan muhakeme kurallarına göre ; SÜRE ve YETKİLİ MERCİ bakımlarından değerlendirme yapmak gerekir. Gerek GS ve Gerekse de Teknik Araçlarla İzleme Kararları içeriğinde belirtilen TEDBİR SÜRESİ kararın ilgili kolluk birimine tebliğinden itibaren başlar . Bu açından süre açısından bir itiraz da bulunulması halinde tebliğ mazbatalarının dosya içerisine eklenmesi gerekir. Aksi hal eksik kovuşturmaya sebebiyet vereceğinden Denetim merciince BOZMA sebebi olarak kabul edilebilir. (Teknik araçlarla izlemede süre, kararın ilgili kolluk birimine yazılı olarak tebliğinden itibaren başlar. Karar en geç 24 saat içerisinde kolluk birimine ulaştırılır. Aksi hâlde süre 24 saatin sonunda işlemeye başlar.) Gizli Soruşturmacıların sırf adli kolluk görevlisi olmaları ve delil toplayabilmeleri gerçeğinden hareketle; usule aykırı olarak elde edilmiş kamera görüntülerini de hükme esas alarak, tarafsız kamu tanığı olmaları sebebiyle sadece dinlenen GS beyanlarına istinaden mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka uygun düşmediği kanaatindeyiz. Zira bu hal GS Görevlendirilmesinin Yasa’da öngörülen esas amacına açıkça aykırılık teşkil etmektedir.. Usule aykırı olarak elde edilmiş kamera görüntüleri ve CD Çözümleme Tutanağının her koşulda hükme esas alınmaması  ve hüküm gerekçesinde yer verilmemesi gerektiği düşüncesindeyiz. Karar içeriklerinde ismi geçmeyen sanık veya şüpheli hakkında adli işlem yürütülmesi halinde TESEDÜFEN ELDE EDİLEN DELİL ve GÖRÜNTÜLERİN yine katalog suçlardan olması gerekir. Yargıtay 10.CD. son dönemlerde sanık adına teknik araçlarla izleme kararı bulunmasa ve Gizli Soruşturmacı Görevlendirme Kararı içeriğinde sanık adı geçmese dahi Kolluk Fezlekesinde başkaca şüpheliler isimlerinin geçmesi ve bu şüphelilerden birisi için temin edilen Teknik Araçlarla İzleme ve Gizli Soruşturmacı Görevlendirme Kararlarını yasal olarak esas kabul ederek, kararlarda adı geçmeyen sanık hakkında elde edilen delilleri de tesadüfen elde edilen delil kapsamında değerlendirerek hukuka uygun kabul etmekte, geçerli saymaktadır. Yine Gizli Soruşturmacıların Sanık ve Müdafilerinin bulunmadığı bir celsede gizli olarak dinlenmiş olmasını usuli bozma sebebi olarak addetmemekte; soruşturmacıları dinleyip dinlememe yetkisinin yerel mahkemede olduğuna işaret etmektedir. Bu şekilde yerel mahkemelerce verilen Mahkumiyet kararlarını ise usuli eksiklik bulunmadığı gerekçesiyle Onamaktadır. Ancak kolluk birimleri tarafından sanığa yönelik doğrudan ve öncesinden hazırlıklı, kararlarda hiç bir şekilde ismi geçmeyen sanık hakkında başlatılan operasyonlar ve işlemler neticesinde, elde edilen delillerin tesadüfen elde edilen delil kapsamında sayılması ve hukuken geçerli kabul edilmesinin kanaatimizce uygun düşmediği inancındayız. Zira usul prensipleri esastan önce gelmektedir. Aynı şekilde doğrudan doğruyalık ilkesi ve soru sorma hakkının kanun ile düzenlenmiş olmasından  hareketle, gizli soruşturmacıların gizli ve kapalı olan ayrı celsede dinlenmiş olmasının usuli bozma sebebi olarak değerlendirilmemesinin yanlış olduğu düşüncesindeyiz. 

(Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 09.07.2015 tarih ve 2015/29744 E., 2015/4468 K. sayılı kararına göre, aynı anda dinleme ve hem de izleme yapılamaz). 694 sayılı KHK ile Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin kapsamı genişletilmiş, görevlendirme süresi yönünden arttırıma gidilmiş, 3 koruma tedbirinin aynı anda ve  birlikte uygulanabilmesinin ise zımni olarak önü açılmıştır.

TERÖRLE MÜCADELE KANUNU VE CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE

BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN

6 Mart 2014  PERŞEMBE – Yürürlük Tarihi

Kanun No. 6526                                                                                             Kabul Tarihi: 21/02/2014

MADDE 13 – 5271 sayılı Kanunun 139 uncu maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve altıncı fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.”

“Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.”

MADDE 14 – 5271 sayılı Kanunun 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “hususunda” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiş; aynı fıkranın (a) bendinin (2) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere “3. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),” alt bendi eklenmiş, diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut (5) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış, mevcut (6) numaralı alt bendinde yer alan “, fıkra 3” ibaresi madde metninden çıkarılmış; ikinci ve üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(2) Teknik araçlarla izlemeye ağır ceza mahkemesi tarafından oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.

(3) Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.”

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA

DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN

2 Aralık 2016 CUMA – Yürürlük Tarihi

Kanun No. 6763                                                                                               Kabul Tarihi: 24/11/2016

MADDE 27 – 5271 sayılı Kanunun 139 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle” ibaresi “hâkim tarafından” şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan “Uyuşturucu” ibaresi “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu” şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 28 – 5271 sayılı Kanunun 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine “(madde 79, 80)” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile organ veya doku ticareti (madde 91)” ibaresi, (3) numaralı alt bendine “(madde 148, 149)” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)” ibaresi eklenmiş, aynı bendin mülga (6) numaralı alt bendi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiş, aynı bende (8) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki alt bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve üçüncü fıkrasında yer alan “mahkeme” ibaresi “hâkim” şeklinde değiştirilmiştir.

“6. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),”

“9. Tefecilik (madde 241),”

“(2) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.”

5271 Sy. TCK ALTINCI BÖLÜM: GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME

GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ (2014 Değişikliğinden Önce) 

Madde 139 – (1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

(7) Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

3. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

5271 Sy TCK TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME (2014 Değişikliğinden Önce)

Madde 140 – (1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

4. Parada sahtecilik (Madde 197),

5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

6. (Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./19.mad) *1* Fuhuş (Madde 227, fıkra 3)

7. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

8. Rüşvet (Madde 252),

9. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

10. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

11. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337),

Suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.

c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

(2) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur.

(3) Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./19.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.

(5) Bu Madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.

Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi

(5271 Sayılı TCK 2016 Son Değişiklik Hali)

(1) Madde 139 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…) (1)

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), (1) 2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315). b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. ––––––––––––––––––

(1) 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 27 inci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle” ibaresi “hâkim tarafından” şeklinde değiştirilmiş,aynı maddenin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan “Uyuşturucu” ibaresi “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu” şeklinde değiştirilmiştir. (ÖRGÜT KAPSAMINDA OLUP OLMADIĞINA BAKILMAKSIZIN SON DEĞİŞİKLİK İLE GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ MÜMKÜNDÜR; HALİ HAZIRDA GS GÖREVLENDİRİLMESİ İÇİN SOMUT DELİL VE KUVVETLİ ŞÜPHE YETERLİDİR)

Teknik araçlarla izleme(1)(2)(3)(4)(5)

(5271 Sy TCK Yürürlükte Bulunan Son Hali – 2016 Değişikliği)

Madde 140 – (1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde,şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

(1) a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91), (5) 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. (Ek:21/2/2014–6526/14 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158), (3)(5) 4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),(1) 5. Parada sahtecilik (madde 197), (1) 6. (Mülga:21/2/2014–6526/14 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/28 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç), (1) 7. (Ek: 25/5/2005 – 5353/19 md.) Fuhuş (madde 227) (1)(2) 8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)(2) 9. (Ek: 24/11/2016-6763/28 md.) Tefecilik (madde 241), (5) 10. Rüşvet (madde 252), (1)(2) 11. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), (1) (2) 12. (Değişik: 2/12/2014-6572/43 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302), (1) (2) 13. (Ek: 2/12/2014-6572/43 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), (4) 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), (1)(2)(4) Suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(2) (Değişik: 24/11/2016-6763/28 md.) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(3) (Değişik:21/2/2014–6526/14 md.) Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. (1)

(4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir. (5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.

(1) 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “mahkeme” ibaresi “hâkim” şeklinde değiştirilmiştir

CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ, GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRLERİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN YÖNETMELİK

Tanımlar

             MADDE 4 – (1) Bu Yönetmelikte yer alan:

a) Aidiyet numarası: Bu Yönetmelikte belirlenen işlemleri yapmak üzere görevlendirilen adlî kolluk personeline kimliğinin belirlenmesini sağlamak amacıyla sicil numaralarından farklı olarak kurumlarınca verilen numarayı,

b) Başkanlık: 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun Ek 7 nci maddesi uyarınca kurulan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığını,

c) Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,

ç) Gizli soruşturmacı: Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili  iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,

d) Hâkim: Yetkili sulh ceza hâkimini veya Ceza Muhakemesi Kanununun 251 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesini,

e) İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,

f) İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri,

g) İşletmeci: Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi de dâhil olmak üzere, Telekomünikasyon Kurumu ile yapılan görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, bu Kurumdan alınan telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin uyarınca telekomünikasyon hizmetleri yürüten ve telekomünikasyon alt yapısı işleten şirketleri,

ğ) Kamu görevlisi: Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da her hangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişiyi,

h) Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi

 ı) Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini,

i) Sorumlu kolluk görevlisi: Gizli soruşturmacının araştırmada bulunduğu operasyonun takibi, gizli soruşturmacı ile irtibat kurulması, can güvenliğinin sağlanması, hayatının tehlikeye düştüğü durumlarda operasyona son verilmesinden sorumlu olan kişiyi,

j) Telekomünikasyon: İşaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını,

k) Teknik araçlarla izleme: Ceza Muhakemesi Kanununun 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlar dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses veya görüntü kaydının alınması işlemini,

l) Veri taşıyıcısı: İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanması neticesinde elde edilecek ses ve görüntü bilgilerinin kaydedileceği araçları,

             ifade eder.

Süre

             MADDE 12 – (1) İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi veya mobil telefonun yerinin tespitine en fazla 3 ay için karar verilir. Bu süre üç aydan fazla olmamak üzere bir defa daha uzatılabilir.

             (2) Bu süre, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, gerekli görülmesi hâlinde, hâkim tarafından bir aydan fazla olmamak üzere müteaddit defalar uzatılabilir. Mobil telefonun yerinin tespitinde bu fıkra hükmü uygulanmaz.

             (3) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen iletişimin dinlenmesi, tespiti, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı derhal hâkim onayına sunulur. Hâkimin 24 saat içerisinde karar vermemesi veya aksine karar vermesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısınca derhal kaldırılır ve durum Başkanlığa bildirilir. Kolluk aracılığıyla uygulanan tedbirlerde durumdan kolluk haberdar edilir.

             (4) Dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında süre, kararın Başkanlıkta sisteme tanıtıldığı andan itibaren başlar.

             (5) Dinleme kesintisiz olarak devam eder.

             (6) Kararın uygulanması sırasında, hakkında tedbir uygulanan kişinin, Kanunda öngörülen suçu işlediğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile derhal kaldırılır. Bu karar Cumhuriyet savcısı tarafından en kısa sürede Başkanlığa bildirilir.

Tesadüfen elde edilen deliller

             MADDE 14 – (1) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

  Teknik araçlarla izleme talebi ve kararı

             MADDE 15 – (1) Bu Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen suçlardan biri dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

             (2) Cumhuriyet savcısı, birinci fıkradaki koşulların varlığı halinde, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen teknik araçlarla izlemeye ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek karar vermesi için hâkimden talepte bulunur.

             (3) Cumhuriyet savcısı gerekli koşulların varlığını saptadığında, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde teknik araçlarla izlemeye karar verebilir ve kararını 24 saat içinde hâkimin onayına sunar. Bu talebi sırasında  kararını verdiği saat ile hâkimden talepte bulunduğu saati belirtir. Talebi alan hâkim nöbeti bitse de evrakı sonuçlandırmakla yükümlüdür. Hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir kararı Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

             (4) Bu işlerde görevlendirilecek katipler ağır ceza merkezlerinde komisyon tarafından, diğer yerlerde ceza hâkimleri ile Cumhuriyet Başsavcısı veya kıdemli Cumhuriyet savcısı tarafından birlikte belirlenir. Cumhuriyet başsavcılığınca gönderilen talebin üzerine hâkim tarafından havale yapılır. Talep, mahkemenin değişik iş defterine içeriği gösterilmeksizin bu iş için görevlendirilen ilgili zabıt katibi tarafından kaydedilir. Hangi mahkemenin değişik iş defterine kaydedilmişse iş o mahkemenin hâkimi tarafından sonuçlandırılır. Verilen kararlar tutanakla Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir ve mahkeme kaleminde kalan suretinin gizli tutulması için ilgili hâkim tarafından gerekli tedbir alınır. Söz konusu kararlar tedbir süresince değişik iş kartonuna takılmaz. Tedbirin sona erdiği öğrenildiğinde ilgili kartonuna ilave edilir.

             (5) Bütün bu işlemler sırasında gizliliğe uyulur.

             (6) Teknik araçlarla izlemeye ilişkin kararlar kolluğa yazılı olarak bildirilir.

             Teknik araçlarla izlemeye ilişkin talep ve kararların içeriği

             MADDE 16 – (1) Teknik araçlarla izlemeye ilişkin talep ve kararlarda aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

a) Soruşturma numarası,

b) İzlenecek şüpheli veya sanığın kimliği,

c) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu,

ç) İzleme süresi,

d) Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler.

             Tedbirin kapsamı

             MADDE 17 – (1) Teknik araçlarla izlemeye ait talep ve kararlar aynı soruşturmayla ilgili olmak üzere birden fazla kişiyi kapsayabilir.

             (2) Karar süresince, izlenecek kişilerin işyeri veya kamuya açık yerlerdeki tüm faaliyetleriizlenebilir, görüntülenebilir ve kayda alınabilir. Kişilerin konut olarak kullandığı yerlerde teknik araçlarla izleme yapılamaz.

             (3) İzlemeden maksat, belirli bir süre devam eden ve kişilerin hareket veya ilişkilerinin görüntülenmesi ya da yaptıkları konuşmalarının tespiti amacını güden işlemlerdir.

             (4) Kişilerin işledikleri suçların delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti maksadıyla yapılmış bireysel saptamalar izleme sayılmaz.

             Tedbirin uygulanabileceği suçlar

             MADDE 18 – (1) Teknik araçlarla izleme tedbiri ancak Ceza Muhakemesi Kanununun 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde bu suçlar için de teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulabilir.

             Teknik araçlarla izleme işlemi

             MADDE 19 – (1) İzlenen kişinin iş yeri ve kamuya açık yerlerdeki her türlü faaliyeti teknik araçlarla gizli olarak gözetlenebilir, izlenebilir, ses ve görüntü kaydı alınabilir.

             (2) Ses kayıtları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-3 sayılı Teknik Araçlarla İzleme Sonucu Elde Edilen Konuşmaların Çözümüne İlişkin Tutanak ile yazılı metin haline getirilir. Görüntü kayıtları belge haline getirilebilir. Ses ve görüntü kayıtlarının belgelendirilmeleri sırasında uzmanlardan yararlanılabilir. Belgelendirme işlemleri bir tutanağa bağlanır.

             (3) Ses ve görüntü kayıtlarının tümü mühürlenerek Cumhuriyet savcısına teslim edilir.

             Süre

             MADDE 20 – (1) Teknik araçlarla izlemeye en fazla dört haftalık süre için karar verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir defaya mahsus olmak üzere dört haftadan fazla olmamak kaydıyla uzatılabilir.

             (2) Bu süre, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, gerekli görülmesi hâlinde, hâkim tarafından bir haftadan fazla olmamak üzere müteaddit defalar uzatılabilir.

             (3) Teknik araçlarla izlemede süre, kararın ilgili kolluk birimine yazılı olarak tebliğinden itibaren başlar. Karar en geç 24 saat içerisinde kolluk birimine ulaştırılır. Aksi hâlde süre 24 saatin sonunda işlemeye başlar.

             (4) İzleme süresi kesintisiz olarak devam eder. Bu süre içinde gerçekleştirilen işlemler ve ara vermeler yazılı olarak kayda alınır.

             (5) Kararın uygulanması sırasında, Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile derhâl kaldırılır.

             İmha

             MADDE 21 – (1) Tedbir kararının uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararın hâkim tarafından onaylanmaması hâlinde, tedbirin uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda elde edilen deliller Cumhuriyet savcısının gözetiminde uygun görülen şekilde derhal imha edilir ve bu hususta bir tutanak düzenlenir.

             (2) Teknik izleme sürecinde elde edilen deliller ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir ve durum bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2 sayılı İmha Tutanağına kaydedilir.

             (3) Veri taşıyıcısının üzerindeki kayıtların silinmesi suretiyle de birinci fıkra hükümleri yerine getirilebilir. Başka bir kopyanın da kalmadığı açıkça belirtilerek silme işlemi tutanağa bağlanır.

             (4) Veri taşıyıcısının Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesinden sonra gerekmesi hâlinde imha işlemi Cumhuriyet savcısının belirleyeceği yöntemle gerçekleştirilir.

             Teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller

             MADDE 22 – (1) Teknik araçlarla izleme sırasında yapılmakta olan soruşturmayla ilgisi olmayan ancak, 18 inci maddede belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi hâlinde; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

Gizli soruşturmacı talebi ve kararı

             MADDE 23 – (1) Bu Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde belirtilen  suçlardan biri dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

             (2) Cumhuriyet savcısı, birinci fıkradaki koşulların varlığı halinde, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek karar vermesi için hâkimden talepte bulunur.

             (3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilebilir.

             (4) Gizli soruşturmacı kullanılmasına ilişkin kararlar yazılı olarak kolluğa bildirilir.

             Gizli soruşturmacı kullanılmasına ilişkin talep ve kararın içeriği

             MADDE 24 – (1) Gizli soruşturmacı kullanılmasına ilişkin talep ve kararlarda aşağıdaki hususlar yer alır:

a) Soruşturma numarası,

b) Aidiyet numarası,

c) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu,

ç) Gizli soruşturmacının araştırmada bulunacağı örgüt veya kişilerle ilgili bilgiler,

d) Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler.

             (2) Verilen karar Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir ve mahkeme kaleminde kalan suretinin gizli tutulması için ilgili hâkim tarafından gerekli tedbir alınır. Söz konusu kararlar tedbir süresince değişik iş kartonuna takılmaz. Tedbirin sona erdiği öğrenildiğinde ilgili kartonuna ilave edilir.

             (3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet başsavcılığında muhafaza edilir.

             Tedbirin kapsamı

             MADDE 25 – (1) Aynı soruşturmayla ilgili olarak birden fazla gizli soruşturmacı görevlendirilebilir.

             (2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

             Tedbirin uygulanabileceği suçlar

             MADDE 26 – (1) Gizli soruşturmacı tedbiri ancak, Ceza Muhakemesi Kanununun 139 uncu maddesinin yedinci fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde bu suçlar için de gizli soruşturmacı tedbirine başvurulabilir.

             Gizli soruşturmacının yetki ve sorumlulukları

             MADDE 27 – (1) Gizli soruşturmacı; gerektiğinde örgüte sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve suçlarla ilgili diğer delil, iz, eser ve emareleri toplamakla yükümlüdür.

             (2) Görevine başlamadan önce gizli soruşturmacıya, örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulmayacağı, ancak görevini yerine getirirken suç işleyemeyeceği ile diğer hak ve yükümlülükleri anlatılır ve bu hususta Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-4 sayılı Gizli Soruşturmacı Bilgilendirme Tutanağı düzenlenerek dosyasında saklanır.

             Gizli soruşturmacının çalışma ilkeleri

             MADDE 28 – (1) Gizli soruşturmacının operasyonla ilgili işlemleri soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetince, diğer işlemleri ilgili kolluk kuvvetinin bu konuya ilişkin görevlendireceği birimi tarafından yürütülür.

             (2) Gizli soruşturmacı olarak kullanılacak kişi, soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetinin talebi üzerine bu konuya ilişkin görevlendirilen birimi tarafından saptanır. Ancak, görevlendirilecek kişinin bu hususta rızasının alınması şarttır. Bu kişiye, ilgili kolluk birimi tarafından aidiyet numarası verilir. İlgili kolluk birimince yürütülecek işlemler ile suçun soruşturma ve kovuşturması sırasında bu aidiyet numarası kullanılır.

             (3) Gizli soruşturmacıya ilişkin tüm bilgi ve belgeler ilgili kolluk biriminde saklanır.

             (4) Gizli soruşturmacıya, görevinin gerektirdiği belgelerin temin edilmesi, özlük haklarının korunması ve benzeri işlemler ilgili kolluk birimi tarafından yerine getirilir. İlgili kolluk birimine, belgelerin temini ve işlemlerin gerçekleştirilmesi hususunda, kendilerinden talepte bulunulan kişi, kurum ve kuruluşlar gerekli yardımı yaparlar.

             (5) Bir suç soruşturması nedeniyle görevlendirilen gizli soruşturmacının takibi, can güvenliğinin sağlanması ve hayatının tehlikeye düştüğü durumlarda, bu kişinin operasyondan çekilmesi ile kollukla irtibatını sağlamak üzere, ilgili kolluk birimi tarafından sorumlu kolluk görevlisi belirlenir.

             (6) Gizli soruşturmacı görevi sırasında ilgili kolluk birimine gerektikçe rapor verir. Bu raporların ne şekilde verileceği gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisi tarafından belirlenir. Bu raporlarda gizli soruşturmacının elde ettiği bilgiler ile topladığı delil, iz, eser ve emarelere yer verilir. Düzenlenen rapor kolluk tarafından Cumhuriyet başsavcılığına sunulur.

             İmha

             MADDE 29 – (1) Gizli soruşturmacı tedbirinin kullanılması sonucunda suç işlendiğine ilişkin bilgi elde edilmemişse, elde edilen tüm veriler, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinden sonra Cumhuriyet savcısı ve sorumlu kolluk görevlisi tarafından, toplam süre 10 günü geçmemek kaydı ile imha edilir. İmha işlemi bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2 sayılı İmha Tutanağına kaydedilmek suretiyle belirlenir.

             Tesadüfen elde edilen deliller ve kişisel bilgiler

             MADDE 30 – (1) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

             (2) Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, bu Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

             Gizlilik

             MADDE 31 – (1) Gizli soruşturmacının kimliği ile ilgili tüm bilgiler talep ve kararda gösterilemeyeceği gibi görevinin sona ermesinden sonra da tüm bilgi ve belgeler gizli tutulur. Ayrıca bütün bu işlemler sırasında gizliliğe uyulur.

Ceza Muhakemesi Kurallarının Zaman Yönünden Uygulanması Derhal Uygulanma İlkesi

Bir muhakeme işleminin, işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte olan muhakeme kurallarına göre yerine getirilmesi halinde kuralın derhal uygulanmasından söz edilir. Eski yasa zamanında yapılmış olan işlemlerin muhakeme devam ederken yürürlüğe girmiş olan yeni Yasa’ya göre tekrarlanması halinde, yeni kuralları içeren yasanın kendi yürürlüğünden önceki döneme uygulanması söz konusu olur ve bu halde yasanın geçmişe uygulanmasından bahsedilir. Yeni yasa yürürlüğe girdikten sonra yapılması gereken işlemlerin eski Yasa’ya göre yerine getirilmeye devam edilmesi halinde ise eski kural yürürlükten kalkmış olmasına rağmen uygulanmaya devam edileceğinden, eski düzenlemeyi içeren yasanın ileriye uygulanmasından söz edilir. Muhakeme yasalarının zaman bakımından uygulanmasında, kural olarak derhal uygulanma ilkesi geçerlidir. Bir muhakeme işlemi, o işlemin yapılacağı tarihte yürürlükte olan yasa hükümlerine göre yerine getirilir.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m.4’de, 1412 sayılı CMUK zamanında başlayan ve bu Kanun’a göre yürütülmekte olan soruşturmalar bakımından 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesi ile bu Kanun’un zaman yönünden derhal uygulanacağı belirtilmiştir. Yani 5320 sayılı Yasa’da, 5271 sayılı yeni CMK’nın uygulanmasında derhal uygulanma ilkesinin geçerli olacağı kabul edilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nu değiştirecek olan usul kanunları açısından da aynı ilke geçerlidir.

Ceza kanunlarının uygulanmasında lehe olan yasanın ileri veya geçmişe uygulanması söz konusu olmaktadır. Muhakeme kuralları da sonuç itibariyle önce muhakeme ilişkisini ve sonra ceza ilişkisini düşürdüğünden; ceza ilişkisini düşüren kurumları düzenleyen yasaların maddi ceza hukuku yasası olduğunu ve ceza kanunlarının zaman yönünden uygulanmasına ilişkin ilkelerin göz önünde tutulacağını söylemek sorunu çözmeyecektir. Bu nedenle değişiklik öngören yasanın hangi yasada yapıldığına bakılmaksızın muhakeme yasası mı yoksa maddi ceza hukuku yasası mı olduğunu tespit etmek önem taşır.

Derhal Uygulanma İlkesinin Sonuçları

Derhal uygulanma ilkesinin sonuçları şunlardır:

1. Muhakeme işlemleri, daima o işlemin yapılacağı anda yürürlükte olan yasaya göre yapılmalıdır. 

2. Yeni muhakeme kuralının uygulanmasında o kuralın sanığın lehinde veya aleyhinde olması herhangi bir rol oynamaz. Ceza muhakemesine ilişkin yasa sanığın aleyhinde olsa da, hemen uygulanmaya başlanır. Çünkü bu alandaki her yeni yasanın, bir öncekine oranla daha iyi ve amaca daha uygun olduğu kabul edilir.

3. Yürürlükteki yasaya uygun olarak bir kez yapılmış olan işlemler, sonradan yasa değişse de geçersiz olmaz. Örneğin, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafi mecburiyeti getirilmiş olması (CMK m. 150), CMK’nın yürürlüğe girme tarihinden önceki işlemlerin geçersiz olması ve tekrarlanması sonucunu doğurmamıştır.

4. Eski yasaya göre henüz yapılmamış işlemler, artık yeni yasaya göre yapılır. Örneğin, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yargılananlara yeni yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak işlemler için zorunlu müdafi tayin edilmiş, ancak, daha önce yapılmış olan işlemler tekrarlanmamıştır.

Derhal Uygulanma İlkesinin İstisnası

Derhal uygulanma kuralı haksızlıklara yol açacaksa, en doğrusu geçiş dönemi için yasayla istisnai hükümler kabul etmektir. Örneğin, yeni kanun bir süreyi kısaltıyorsa, daha vakti olduğu düşüncesiyle henüz işlemi yapmamış olan kişinin elinden bu hakkını almak haksızlık olacağından, yasaya hüküm konulmalıdır. Öğretide, derhal uygulamanın haksızlıklara yol açtığı hallerde, hukukun temel ilkelerinden olan kazanılmış hak ve eşitlik ilkeleri göz önünde tutularak, bu haksızlığın giderilmesi önerilmektedir.

Ceza muhakemesinin yapılabilmesi bazen şikâyet edilmesi, izin veya talepte bulunulması gibi koşullara bağlanır. İşte bu koşulları değiştiren yasalar açısından da derhal uygulanma kuralı geçerlidir. Örneğin, re’sen kovuşturulan suç daha sonra şikâyete ya da izne bağlı olarak kovuşturulabilir suç haline getirilirse, buna derhal uyulması gerekir. Ancak suçun, örneğin şikâyet üzerine değil de, re’sen kovuşturulabilir bir suç olduğuna güvenerek hareketsiz kalmış olan mağdurun zarara uğramaması için, durum kendisine bildirilerek, isterse şikâyet etmesine olanak tanınmalıdır. Şikâyet süresi muhakeme normunu içeren yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

Muhakeme koşuluna bağlı bir suç re’sen takip edilebilir hale getirilmişse, o zaman sanık açısından aleyhte bir değişiklik söz konusu demektir. Şikâyet süresi dolmuş ve şikâyet hakkı kullanılmamış ise o suçun takibine ilişkin usul eski norm zamanında tamamlanmış demektir. Artık re’sen dava açılamaz. Aksi takdirde, yeni norm geçmişe uygulanmış olur. Bu durum, muhakeme hukukunda geçerli olan derhal uygulama ilkesine ters düşer. Ancak, şikâyet süresi dolmamışsa, suçun takibine ilişkin usul henüz tamamlanmadığından, derhal uygulanma ilkesi uyarınca, savcılık re’sen soruşturma işlemlerine başlar.

Ceza Muhakemesi Kurallarının Yer Yönünden Uygulanması

Ceza muhakemesi yasalarının yer yönünden uygulanması, bu yasaların nerede uygulanıp nerede uygulanamayacağının belirlenmesi demektir. Ceza muhakemesi yasalarının yer yönünden uygulanmasında benimsenen ilke, ülkesellik (mülkilik) ilkesidir. Buna göre Türk mahkemelerinin bir suçu yargılama konusunda milli yargı yetkisinin bulunduğu hallerde (TCK m.8,10,11,12,13), Türk yasalarına göre yargılama yapılır. Başka bir anlatımla, Türkiye’de yapılacak muhakeme işlemleri, Türk Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür. Ancak belirtelim ki, bazı durumlarda Türkiye’de yürütülen muhakeme kapsamında başka ülkelerde de muhakeme işlemi yapılması gerekebilir. Örneğin, Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesinin 3. maddesine göre, bir ceza davasının yürütülmesine ilişkin olarak başka ülkeden yardım istenirse, yardım eden ülke o işlemleri kendi yasalarına göre yürütür. Böyle bir durumda, yurt dışında yapılan muhakeme işlemleri, bizim yasalarımıza göre yapılmadığı halde geçerli sayılır.

Ayrıca, ülkesellik ilkesi muhakeme sonucunda verilen hükmün sadece o ülkede geçerli olmasını gerektirdiği halde, günümüzde muhakeme sonucunda verilen hükümlerin başka ülkelerde de geçerli olması için önlem alınmaktadır. Örneğin, aynı konuda aynı kişi için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa, tekrar yargılama yapılamaması, yani non bis in idem ilkesi,uluslararası sözleşmelerde yerini almıştır. Türkiye’nin imzaladığı Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi, sözü edilen durumlarda tekrar yargılama yasağını açıkça öngörmektedir (m.53/1). Usulüne uygun olarak onaylandığı için bu sözleşme, iç hukukta “yasa hükmünde”dir (Ay m.90/5).

Ceza Muhakemesi Kurallarının Kişi Yönünden Uygulanması

Ceza muhakemesi yasaları, yürürlükte bulundukları sürece bir suçun soruşturma ve kovuşturması ile ilgili olan tüm kişilere (şüpheli/sanık, tanık, bilirkişi, mağdur) uygulanır. Bu kişilerin vatandaş veya yabancı olmasının bir önemi bulunmaz. Ancak, yaptıkları görev nedeniyle bazı kişiler açısından istisnalar söz konusu olabilir. Bu kişiler, Türk hukukunda cumhurbaşkanı, milletvekilleri, diplomasi ajanları ve uluslararası sözleşmelerle belirlenen görevli kişilerdir. Bu kişiler hakkında örneğin milletvekili sorumsuzluğunda olduğu gibi ceza muhakemesi ya hiç başlamaz veya milletvekili dokunulmazlığında olduğu gibi bazı sınırlamalarla yürütülür.

MK m. 138’de tesadüfen elde edilen bir delil olması için aranan şartlar; arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında olması ve yapılmakta olan soruşturmayla ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ve diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandıran delil olmalıdır. Bu delil niteliğini taşıdığında bu delil muhafaza altına alınıp, bu durum Cumhuriyet Savcılığına bildirilmelidir.CMK m. 138 f.2’den yapılan atıfla birlikte CMK m. 135 f.6’daki katalog kapsamındaki suçla birlikte işlenen katalog dışı suç olduğunda bu suçun tesadüfi delil olup olmadığı düşünülebilir. Örnek verecek olursak silahla adam öldürme suçu ile bağlantılı olarak gasp suçu işlendiğinde veya daha çok görünür olan örgüt kurma suçu ile birlikte örgüt faaliyeti içinde işlenen suçlar meydana gelince katalog dışı olan suç tesadüfi delil olarak değerlendirilmemelidir. İştirak halinde suç ortakları söz konusu olmakta ve aslında soruşturma ve kovuşturmayla çok yakından ilgilidirler. Halbuki tesadüfen elde edilen deliller yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan bulgulardır. Örneğin A hakkında insan ticareti suçu sebebiyle iletişimin denetlenmesi kararı verilmiş ve dinleme sırasında da müşterek fail veya yardım eden sıfatı taşıyan B ve C hakkında da delillerin elde edilmesi bu durumda tesadüfi delil olmayacaktır çünkü soruşturma kapsamında olan delillerdir. Koruma tedbiri kararı zaten soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olan delil elde etmek için alınır. Eğer iştirak halindekileri dahi dışarıda tutsa idik, tedbir esnasında her ilgili bulgu için karar almak gerekirdi.TCK m. 44’te düzenlenen fikri içtima hali kısaca ifade edilmesi gerekirse tek fiilin neticesinde ortaya birden fazla suçun ortaya çıkmasıdır. Bir başka deyişle görünürde tek bir maddi vakıa olsa dahi sonucunda birçok suç ortaya çıkmış olur. Dolayısıyla ortaya çıkan suçların hepsi soruşturma ve kovuşturma ile ilgili suçlardır. Tesadüfi delil olamayacaktır. Örnekler üzerinden anlatılmasında fayda vardır; birinci durumda A’nın üzerine kayıtlı bir telefon üzerinde tedbir kararı alınmış olmasına rağmen daha sonradan anlaşıldığı üzere A üzerine kayıtlı bu telefonu B’ye kalıcı olarak vermiştir. Bu durumda A için karar alınmasına rağmen B üzerinde uygulanan tedbir hukuka aykırı olacaktır ve tabii bu durumda tesadüfi delilden bahsedilemeyeceği gibi soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olan delillerin hukuka uygunluğundan da bahsedilemeyecektir.İkinci durumda ise, A’nın üzerine kayıtlı bir telefon üzerinde tedbir kararı alınmıştır ancak A, B’ye bu telefonu geçici süreyle vermiştir. Bu durumda tedbir hukuka aykırı olmayacaktır ve B hakkında elde edilen soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan deliller gerekli şartlar sağlandığında tesadüfi delil niteliği taşıyacaktır.  Teknik araçlarla izleme ve Gizli Soruşturmacı koruma tedbirlerinin uygulanması esnasında Tesadüfi delil Yasada açıkça bahsedilmediğinden söz konusu olmayacaktır.Her nekadar yönetmelik ile bu husus doldurulmaya çalışılmış ise de Danıştay Yönetmeliğin ilgili maddelerinin iptaline karar vermiştir. Dolayısıyla Teknik araçlarla izleme veya Gizli Soruşturmacı Tedbirlerinin uygulanması esnasında soruşturma konusu katalog suçun dışında yine katalog içerisindeki başka bir suçun işlendiğine dair delil elde edilmesi halinde bu tesadüfi delil, yasal delil olarak kullanılamayacaktır.

İstanbul Barosu Başkanlığının, Adalet Bakanlığınca yayınlanan ve müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçlarının tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına da olanak veren Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin bazı maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle açtığı davada, Danıştay 10. Dairesi tarafından 22.02.2010 gün ve 2007/2795 E. 2010/1399 K. sayılı kararı ile bazı maddelerin “kanuna aykırı olduğu” gerekçesi ile iptaline karar verilmişti.Adalet Bakanlığı ve Baromuzca karşılıklı olarak kabul ve reddedilen kısımlarla ilgili temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 04.11.2010 gün ve 2010/2072 E. 2010/1467 K. sayılı kararı ile;- Adalet Bakanlığı’nın temyiz başvurusu reddedilerek “Ceza Muhakemesi Yasası’nın 135 ila 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesi ile Yönetmeliğin iptal edilen 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin, aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan “suç şüphelisi olmayan” ibaresinin, 12. maddesinin 4. fıkrasının, 28. maddenin 2. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan “Gizli soruşturmacı olarak kullanılacak kişi, soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetinin talebi üzerine bu konuya ilişkin görevlendirilen birimi tarafından saptanır.” ve aynı maddenin 3. fıkrasında yer alan “Gizli soruşturmacıya ilişkin tüm bilgi ve belgeler ilgili kolluk biriminde saklanır” ibarelerinin onanmasına;-Yönetmeliğin iptal edilmeyen hükümleriyle ilgili Baromuzun başvurusu, “Ceza Muhakemesi Yasası’nın 135 ila 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesi ile kabul edilerek davanın reddedilen kısımlarının bozulmasına karar verilmişti.Bu karara karşı Adalet Bakanlığınca karar düzeltme yoluna gidilmiş, Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu’nun 06.12.2012 gün ve 2011/1237 E. 2012/2623 K. no’lu kararı ile karar düzeltme istemi reddedilmiştir.Bunun üzerine Danıştay 10. Dairesinin 24.12.2014 gün ve 2013/3791 E. 2014/8138 K. no’lu kararı ile Yönetmeliğin iptal istemi reddedilen 5. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 4. fıkrası, 22. maddesi, 28. maddenin 6. fıkrasının birinci tümcesi ve 30. maddesinin 2. fıkrasının bozma doğrultusunda iptaline karar verilmiştir.İptal kararının Adalet Bakanlığınca temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24.11.2016 gün ve 2015/2131 E. 2016/3097 K. no’lu kararı ile temyiz isteminin reddine, kararın onanmasına karar verilmiştir.İstanbul Barosu Başkanlığının, Adalet Bakanlığınca yayınlanan ve müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçlarının tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına da olanak veren Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin bazı maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle açtığı davada, Danıştay 10. Dairesi tarafından 22.02.2010 gün ve 2007/2795 E. 2010/1399 K. sayılı kararı ile bazı maddelerin “kanuna aykırı olduğu” gerekçesi ile iptaline karar verilmişti.Adalet Bakanlığı ve Baromuzca karşılıklı olarak kabul ve reddedilen kısımlarla ilgili temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 04.11.2010 gün ve 2010/2072 E. 2010/1467 K. sayılı kararı ile;- Adalet Bakanlığı’nın temyiz başvurusu reddedilerek “Ceza Muhakemesi Yasası’nın 135 ila 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesi ile Yönetmeliğin iptal edilen 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin, aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan “suç şüphelisi olmayan” ibaresinin, 12. maddesinin 4. fıkrasının, 28. maddenin 2. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan “Gizli soruşturmacı olarak kullanılacak kişi, soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetinin talebi üzerine bu konuya ilişkin görevlendirilen birimi tarafından saptanır.” ve aynı maddenin 3. fıkrasında yer alan “Gizli soruşturmacıya ilişkin tüm bilgi ve belgeler ilgili kolluk biriminde saklanır” ibarelerinin onanmasına;-Yönetmeliğin iptal edilmeyen hükümleriyle ilgili Baromuzun başvurusu, “Ceza Muhakemesi Yasası’nın 135 ila 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesi ile kabul edilerek davanın reddedilen kısımlarının bozulmasına karar verilmişti.Bu karara karşı Adalet Bakanlığınca karar düzeltme yoluna gidilmiş, Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu’nun 06.12.2012 gün ve 2011/1237 E. 2012/2623 K. no’lu kararı ile karar düzeltme istemi reddedilmiştir.Bunun üzerine Danıştay 10. Dairesinin 24.12.2014 gün ve 2013/3791 E. 2014/8138 K. no’lu kararı ile Yönetmeliğin iptal istemi reddedilen 5. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 4. fıkrası, 22. maddesi, 28. maddenin 6. fıkrasının birinci tümcesi ve 30. maddesinin 2. fıkrasının bozma doğrultusunda iptaline karar verilmiştir.İptal kararının Adalet Bakanlığınca temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24.11.2016 gün ve 2015/2131 E. 2016/3097 K. no’lu kararı ile temyiz isteminin reddine, kararın onanmasına karar verilmiştir.

Loading...

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/871

K. 2016/5249

T. 24.10.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : 1-) Mahkemece …Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30.01.2015 tarih 2015/100 değişik iş sayılı kararı ile teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınmasına dair karar verildiği belirtilmiş ise de, belirtilen kararın CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş bir karar olmadığı, CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamayacağı ve buna dair karar almadan yapılan teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtlarının hükme dayanak olamayacağı; CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin de mümkün olmadığı, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla … delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile … olarak delil toplayabileceği,CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olmadığı, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

2-) Olay tutanağının içeriğine göre sanık …’in kolluk görevlilerinin az ilerisinde duran 30-35 yaşlarında, 75-80 kg ağırlığında, 1.80-1.85 cm boylarında siyah saçlı, siyah ceketli kot pantolonlu bir şahıstan madde aldığının görüldüğünün belirtildiği, sanık …’in anlatımına göre sanık …’ın evinden uyuşturucu aldığını belirtmesi karşısında uyuşturucu maddenin nereden alındığı çelişkisinin giderilmesi, gerektiğinde kolluk görevlilerine sanık …’ın teşhisi yaptırılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-) 09.09.2015 tarihinde sanık …’ın evinde yapılan aramda ele geçen uyuşturucu maddeye dair ekspertiz raporu, soruşturma ya da kovuşturma dosyası aslının veya aslı gibi yapılmış suretinin dosya içerisine getirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4-) 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi sebebiyle bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

5-) Sanık … hakkında tekerrüre dair hüküm kurulurken tekerrüre esas alınan …Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/213 esas ve 2007/254 karar sayılı ilamının infaz tarihinin 22.10.2012 olmasına rağmen kesinleşme tarihi olan 22.11.2011 tarihinde belirtilen ilamın infaz edildiği belirtilmiş olması,

SONUÇ : Kanuna aykırı Cumhuriyet savcısı, sanık … ve müdafinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA, 24.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/533

K. 2016/3658

T. 13.6.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : CMK’nın 140. maddesine göre … Sulh Ceza Mahkemesi’nin 10/01/2013 ve 07/02/2013 tarihli teknik araçlarla izleme kararlarında sanıkların isimlerinin bulunmaması sebebiyle yapılan kayıtların hukuka aykırı elde edilmiş delil niteliğinde bulunmasına rağmen sanıkların suçlamaları kabul etmeleri sebebiyle hükme esas alınması sonuca etkili görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;Gizli soruşturmacı kararının alındığı 10/01/2013 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 Sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1-) Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2-) Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3-) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4-)Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5-) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.

Sanıklar atılı suçu “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur.

Bu kapsamda işlem yapan gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorularak sonucuna göre hüküm kurulması, gerektiğinin gözetilmemesi,

B-)Kabule göre de;

a-)Gizli soruşturmacının 31/01/2013 tarihinde sanık …’ın ”satmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna iştirak ettiğini belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, gizli soruşturmacının sanığın farklı tarihlerde tekrar uyuşturucu madde satma suçuna iştirak ettiğini belirlemesi gereksiz olduğu gibi görevi kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl görevi ”uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak” değil, ”suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir.” Bu sebeplerle gizli soruşturmacı tarafından sanığın birden çok kez uyuşturucu madde satma eylemin iştirak etmesini sağlaması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir ”alım – satım” söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının, TCK’nın 43. maddesiyle artırılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

b-)Sanıklar … ve … hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması sırasında, tekerrüre esas alınan mahkûmiyet hükmünün denetime olanak sağlayacak ve tereddüte neden olmayacak biçimde karar yerinde gösterilmemesi,

c-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 13/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/90

K. 2016/2964

T. 12.5.2016

DAVA :Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : 1-)Karar başlığında suç tarihinin “23.01.2015” yerine “14.05.2014” olarak gösterilmesi,

2-) Dava konusu suç uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK-madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

Olayımızda sanığın 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmesine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.Mahkemece olayın sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.Mevcut olayda olduğu gibi, sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri gereğince Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanık tanık konumundaki gizli soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gereklidir.Halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre, hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi, kanuna muhalefet halidir. 5271 Sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık halidir.Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

SONUÇ OLARAK:

a-)Suçun niteliği itibariyle gizli soruşturmacı atanması kanuni değilse de, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi ise yaptığı işlemin hukuka uygun olacağı, ancak somut olayda gizli soruşturmacı olarak atanan kişinin kolluk görevlisi olup olmadığı anlaşılmadığından bu husus araştırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

b-)Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu sebeple hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

c-)Hükmün gerekçesinin 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,

3-)Kabule göre de;

A-)Gizli soruşturmacılara verdiği uyuşturucuyu aldığı kişi olarak …’nın ismini belirten sanığın beyanının doğruluğunun ve hakkında TCK’nın 192. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin belirlenmesi için Emrah hakkında tefrik edilen ve Keşan Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın akıbetinin araştırılması ya da adı geçen şahsın tanık olarak dinlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

B-)Dosya ile ilgisi bulunmadığı ve hakkında talep de olmadığı halde Uzunköprü Adli emanetinin 2015/91-92 ve 66 sıralarında kayıtlı olduğu belirtilen eşya ve paraların müsaderesine, yine 2015/66 sırasında kayıtlı olduğu belirtilen ambalaj atıklarının dosyada delil olarak saklanılmasına karar verilmesi,

C-)Dava yalnızca sanık … hakkında açıldığı halde, hükmün son bölümünde “…sanık … yönünden oybirliğiyle, sanık Yaşar Susan’ın beraati gerektiği yönünde Üye Hakim …’in karşı oyu ve oyçokluğuyla verilen karar..” şeklinde ifade edilerek hükmün karıştırılması,

D-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 12.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/15895

K. 2016/1979

T. 11.4.2016

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU( Sulh Ceza Mahkemelerinin Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesine Dair Kararları Kanuna Aykırı Olduğu/Gizli Soruşturmacıların Somut Olaydaki Çalışmalarının Hukuka Aykırı Olduğu – Soruşturma Safhasındaki Hukuka Aykırılıklar Sebebiyle Sanıkların Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği )

• GİZLİ SORUŞTURMACI( Bazı Sanıkların Atılı Suçu Kabul Etmedikleri Nazara Alınarak Gizli Soruşturmacı Olarak Atanan Kamu Görevlisi Aynı Zamanda Kolluk Görevlisi İseler Tanık Sıfatıyla Dinlenip Sonucuna Göre Sanıkların Hukuki Durumunun Tayin ve Takdiri Gerektiği – Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu )

• TEKNİK İZLEME ( Olayların Sübutu Gizli Soruşturmacının Faaliyetleri İle Teknik İzlemeye Dayandırıldığı – Yüklenen Suç Hukuka Uygun Bir Şekilde Elde Edilmiş Her Türlü Delille İspat Edilebileceği/Hukuka Uygun Olmayan Teknik İzlemelerle Elde Edilen Delillere Dayanılarak Sübuta Gidilmesinin Mümkün Olmadığı )

• TANIK BEYANLARI ( Bir Suç İsnadına Maruz Kalan Herkesin Aleyhine Olan Tanıklara Soru Sordurmak Hakkına Sahip Olduğu – Dava Sırasında Sanıklar Tanık Konumundaki Gizli Soruşturmacıya Soru Sordurma Hakkını Kullanamamasının Hukuka Aykırı Olduğu/Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu )

• HÜKMÜN GEREKÇESİ ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu – Hukuka Aykırı Yöntemlerle Elde Edilen Deliller Kararda Gösterilmediği/Karar Alınmadan Yapılan Teknik Araçlarla İzlemeye Dayanan Hukuka Aykırı Deliller Gerekçe Yapılarak Kurulan ve Bu Şekilde Gerekçesi Eksik Olan Hükmün Kanuna Aykırı Olduğu )

• HAK YOKSUNLUĞU ( Anayasa Mahkemesinin Kısmi İptal Kararının Hükümden Sonra Yürürlüğe Girmiş Olması Sebebiyle 5237 S. TCK’nun 53. Md. Hükmüyle İlgili Olarak Yeniden Değerlendirme Yapılmasında Zorunluluk Bulunduğu – Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu )

5237/m.53

5271/m.58,139,140,217,230

ÖZET :Somut olayda; dosya sanıklarının açık kimlik bilgilerinin Sulh Ceza Mahkemesi’nin kararlarında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerinde” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği ve verilen kararın suç tarihlerini kapsamadığı, Sulh Ceza Mahkemeleri’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararları kanuna aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar sebebiyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Bazı sanıkların atılı suçu kabul etmedikleri nazara alınarak, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi iseler tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır. Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki gizli soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır. Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin kısmi iptal kararının hükümden sonra yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : Sanıklar … hakkındaki hükmün temyiz edilmediği belirlenerek yapılan incelemede;

A- )Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen davanın reddine dair hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

B- ) Diğer sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanıklar … ve … müdafılerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteğinin süresinden sonra olması nedeniyle, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1, 1412 Sayılı CMUK’nın 318. ve 5271 Sayılı CMK’nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- )Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karardaki hukuka aykırılıklar:

Gizli soruşturmacı kararının alındığı 22.1.2009 ve 13.3.2009 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 Sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139- ( 1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- ) Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- ) Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- )Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- ) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.

Somut olayda; dosya sanıklarının açık kimlik bilgilerinin … ve… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22.1.2009 ve 13.3.2009 tarihli kararlarında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerinde” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği ve verilen kararın suç tarihlerini kapsamadığı,

Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte dair her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.

… ve Sulh Ceza Mahkemeleri’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararları kanuna aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar sebebiyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

II- Teknik araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140- ( 1 ) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanması kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- ) Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- )Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanması kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- )Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Tanık dinlenmesi: Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/ ( 2 ). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki gizli soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

IV- Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 Sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir. Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

SONUÇ OLARAK:

1- )… dışındaki sanıkların atılı suçu kabul etmedikleri nazara alınarak, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi iseler tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

2- ) Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu sebeple hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- ) Hükmün gerekçesinin 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine aykırı olması,

4- ) Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5- )Kabule göre de;

a- ) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.4.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı ilamlarında da bahsedildiği üzere; uyuşturucu madde alım satımı ile uğraşan bir kısım şüphelilerin faaliyetlerinin deşifre edilmesi amacıyla CMK’nın 139. maddesi kapsamında alınan karar gereğince, gizli soruşturmacıların;

-sanık …’dan 22.12.2008 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık…’dan 22.12.2008 ve 23.1.2009 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık …’den 21.12.2008 ve 13.7.2009 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık …’den 20.12.2008 ve 23.12.2008 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık…’den 5.1.2009 ve 6.1.2009 tarihinde iki kez eroin maddesi,

-sanık …’tan 9.1.2009 ve 22.1.2009 tarihinde iki kez eroin maddesi,

-sanık …’den 13.3.2009, 15.3.2009 ve 23.1.2009 tarihinde üç kez esrar maddesiyle 14.3.2009 tarihinde eroin maddesi,

-sanık …’den 4.1.2009 tarihinde esrar maddesiyle 5.1.2009 ve 6.1.2009 tarihlerinde iki kez eroin maddesi,

-sanık … ve …’dan 4.1.2009 tarihinde bir kez esrar maddesiyle 6.1.2009, 9.1.2009 ve 22.1.2009 tarihlerinde eroin maddesi,

Satın aldıkları, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyerek suçla ilgili delilleri elde etme olduğu; bu sebeplerle adli kolluk görevlileri tarafından sanıklardan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir “alım -satım”ın söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıklar …, …, … ve …’ın cezasının TCK’nın 188/4 ve 43. maddesiyle; sanıklar …, …, …, …, … ve …’ın cezasının aynı Kanunun 43. maddesiyle artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b- ) Sanık …’in 8.5.2009 tarihinde uyuşturucu satma olayı ile ilgili 15.5.2009 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, verilen mahkûmiyet kararının Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.12.2011 tarihli, 2011/17701 esas, 2011/58841 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, 30.10.2011 tarihli iddianameyle temyize konu bu davada sanığın 13.3.2009, 14.3.2009, 15.3.2009 ve 24.3.2009 tarihli eylemleri sebebiyle kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında; birinci suçun işlenmesinden sonra arada hukukî kesinti olmadan diğer suçun işlendiği; sanığın bu suçu “bir suç işleme kararının icrası kapsamında” işlediği ve bu sebeple zincirleme suçun söz konusu olduğu dikkate alınarak;…Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/26 esas, 2011/163 karar sayılı dava dosyası getirtilerek bu dosyanın içine konulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi lüzumu,

c- ) Sanık…, …, …, …, …, …, … hakkında hüküm kurulurken, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir hususun görülmediği belirtilip buna uygun şekilde TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca temel hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, temel gün para cezasının gerekçe gösterilmeden ve alt sınırdan çok fazla uzaklaşılarak 1000 gün olarak belirlenmesi,

d- ) Nüfus kaydına göre suç tarihi itibariyle 18 yaşını ikmal etmediği anlaşılan sanık … hakkında tayin olunan cezadan, TCK’nın 31/3. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği, 5275 Sayılı Kanun’un 106/4. maddesi gereğince, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olan sanığın, hükmedilen adli para cezasını ödememesi halinde bu cezasının hapse çevrilemeyeceği ve TCK’nın 53/1. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

e- ) Gün olarak belirlenen adli para cezası, paraya çevrilerek sonuç adli para cezası belirlenirken 5271 Sayılı CMK’nın 232/6. maddesi hükmüne aykırı olarak; uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi,

f- ) İddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında sanıklar …, …, …, …, … ve … hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasının istenmediği halde duruşmada sanıklara 5271 Sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

g- ) … Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

ı ) 5271 Sayılı CMK’nın 326. maddesinin 2. fıkrasının ” İştirak halinde işlenmiş bir suç sebebiyle mahkûm edilmiş olanlara, sebebiyet verdikleri yargılama giderleri ayrı ayrı yükletilir. ” hükmü gereğince sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin gerekçeli kararda her bir sanık için ayrı ayrı gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar …, …, …, …, … ve … müdafileri ile sanıklar …, …, …, …, …, …, …., …, …, …, …., …, …, …, … ve …’in temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, resen’de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, 11.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/98

K. 2016/83

T. 23.2.2016

DAVA : Sanık …’in görevi kötüye kullanma suçundan 5237 Sayılı TCK’nun 257/3. maddesi yollamasıyla 257/1, 62/1, 51/1 ve 53/5. maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve hak yoksunluğuna, sanık … hakkında görevi kötüye kullanma suçuna azmettirmekten açılan kamu davasının ise TCK’nun 64/1 ve CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca ölüm sebebiyle düşürülmesine ilişkin, … Ceza Dairesince verilen … gün ve … sayılı hüküm, sanık ve müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının … gün, 12 sayı ve “onama” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar … ve …’nın 5237 Sayılı TCK’nun 40/2 ve 257/3. maddeleri yollamasıyla 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itirazın reddedilmesi üzerine kesinleşmiş olup, temyizin kapsamına göre inceleme, sanıklar … ve … hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-) Sanık … hakkında alınan iletişimin tespiti kararının kanuna uygun olup olmadığı, bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağı,

2-) Eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

3-) Sanık … hakkındaki kamu davasının ölüm sebebiyle düşmesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

1-) Sanık … hakkında alınan iletişimin tespiti kararının kanuna uygun olup olmadığı, bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağı:

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık …’in suç tarihi itibarıyla birinci sınıf hâkim olup, …. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı, sanık …’un iktisatçı bilirkişi, inceleme dışı sanıklar …’in mali müşavir, …’nın ise avukat olduğu,

18.5.2009 tarihinde emniyet müdürlüğüne yapılan bir ihbarda “iflas ertelemeleri davalarında bilirkişilik ve kayyımlık yapan …, … ve … isimli kişilerin şirket sahiplerinden yüklü miktarda rüşvet alarak gerçeğe aykırı bilirkişi raporu düzenlediklerinin” bildirilmesi üzerine … Ceza Mahkemesi’nin … gün ve 763 Sayılı kararı ile …, …, …’nın telefonlarının iletişimlerinin tespitine karar verildiği, bu karar uyarınca gerçekleştirilen telefon dinlemeleri esnasında sanık …’in kullanımında olan … numaralı telefonun sanık … ile irtibatlı bulunduğunun belirlenmesi üzerine emniyet müdürlüğünce … tarihli yazı ile … isimli şahsın … ile irtibatlı olduğu ve … numaralı telefonu kullandığı, söz konusu telefonun … adına kayıtlı bulunduğu bilgisine yer verilerek bu telefonun da dinlemeye alınması için Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunulduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından aynı tarihli yazı ile sulh ceza mahkemesine müracaat edilerek dinleme kararı verilmesinin istenildiği, ancak emniyet müdürlüğünce telefonun sanık … tarafından kullanıldığı bildirilmesine rağmen Cumhuriyet Başsavcılığı talep yazısında telefonun kullanıcısının diğer sanık … olarak gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de … gün ve 989 değişik iş sayı ile talebe konu diğer telefonlarla birlikte, aynı adliyede hâkim olarak görev yapan sanık …’in kullandığı …adına kayıtlı … numaralı telefonun kullanıcısı … olarak gösterilip iletişimin tespitine karar verildiği, bazı telefonlarla ilgili kimlik bilgilerindeki eksiklik sebebiyle iletişimin tespiti talebinin reddedildiği, bu kararla birlikte sanık …’in kullandığı telefonun dinlemeye alındığı, yaklaşık ikibuçuk ay sonra emniyet müdürlüğünce … tarihli yazısı ile teknik takibi devam eden …adına kayıtlı telefonunun kullanıcısı …’in hâkim olabileceği değerlendirildiğinden bu telefonla ilgili talimat verilmesi talebiyle Cumhuriyet Başsavcılığına başvurulduğu, Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.10.2009 tarihli bir yazı ile dinlemenin sonlandırılarak bu telefonla ilgili bilgi ve belgelerin savcılığa gönderilmesinin istendiği, aynı tarihte emniyet görevlilerince tape kayıtları ve ses CD’leri gönderildikten sonra durumun Adalet Bakanlığı’na bildirildiği, Adalet Bakanlığınca adalet müfettişi görevlendirilmesi üzerine yapılan soruşturma neticesinde sanıklar hakkında kamu davası açıldığı,

Sanık …’in suç tarihi itibarıyla birinci sınıf hâkim olarak görev yapması sebebiyle ilk derece mahkemesi sıfatıyla bütün sanıklar hakkında yargılamayı gerçekleştiren Özel Dairece sanıkların kendi aralarındaki somut olayın gelişimine dair telefon görüşmeleri, … Ticaret Mahkemesi’nin dosya safahati, sanıkların tevil yollu ikrarı ve tanık beyanları değerlendirilerek, adı geçen sanığın görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine, sanık … hakkında açılan kamu davasının ise ölüm sebebiyle düşmesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından öncelikle, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.7.1999 tarih ve 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya dair olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK’nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine dair kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı kanunun 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.

“İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması”başlıklı 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;

“1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

2-) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

3-) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

4-) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa dair olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

5-) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

6-) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine dair hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a-) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b-) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c-) Bankalar Kanununun 22. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d-) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e-) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.

7-) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkanı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hakim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

Üçüncü fıkrada ise iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişiminin tespitine dair tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerinde tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü ile telefon numarasının doğru ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde verilen tedbir kararı usulüne uygun olmayacak ve elde edilen deliller de hukuka aykırı olacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; “Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler” olarak tanımlanmıştır.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; “Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez” denilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38)

Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nun 230/1. maddesi uyarınca, hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline dair yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine dair yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine dair evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, “hukuka aykırılığın mevcudiyeti” kabul edilmelidir. Bu kavram Anayasa Mahkemesi’nin 22.6.2001 gün ve 2-2 Sayılı kararında benzer şekilde tanımlanmıştır. Söz konusu kararda; “İki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki sebeplerle olanaklı değildir.

1-) Soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması, mümkün değildir. Somut olayda özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel insan hakları ihlal edilmiştir. …Bu çerçevede ele geçen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu yol açılacak olursa hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına dair varlığını ‘hukuk devleti’ ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2-) Usul hukukumuzun dürüst işlem ilkesi bu şekilde elde edilen delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hüküm altına alınan ‘adil yargılanma hakkı’ kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3-) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturur. Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının da bu kayıtlara itibar etmesi kamu güvenliğini tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukuku kuralları, soruşturma ve kovuşturma organlarına karşı kamuyu koruyan kurallardır. Olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir denge kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4-) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Anayasa hukukumuzda, ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan ölçüdür. Hak ve özgürlükler ancak yasayla gösterilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu sebeple temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde delil toplanması kanunla gerçekleşse dahi bu kanunun ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına dahil edilmiştir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz” denilmektedir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.2.2011 gün ve 30, 17.2.2011 gün ve 34 ile 24.2.2011 gün ve 38 Sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu sebeple gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı sebeplerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.

Askeri Yargıtayın 12.1.2011 gün ve 21-18 Sayılı kararında ise; “sanığa ait ses kaydı iradesine aykırı biçimde ve gizlice kaydedildiği için, hukuka aykırı bir delildir ve suçun ispatı amacıyla delil olarak kullanılamaz” sonucuna ulaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özel hayatın gizliliğini temel haklar arasında saymıştır. Nitekim Anayasanın özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilmektedir. AİHS’nin 8. maddesiyle de, herkesin özel ve aile hayatı, konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmıştır. Ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılırken de bu ilkeler nazara alınarak konulan hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Emniyet müdürlüğü talep yazısında, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi istenilen cep telefonu numarasının, aynı adliyede birinci sınıf hâkim olarak görev yapan sanık …’in kullanımında olup, açık kimlik bilgileri ve adresi bilinmeyen yabancı uyruklu …adına kayıtlı bulunduğu açıkça bildirilmesine rağmen, Cumhuriyet savcılığınca sulh ceza mahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilere dair kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanık …’in gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de tedbir uygulanacak kişi olarak kararda …’in isminin yazıldığı anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen … tarih ve 989 değişik iş sayılı iletişimin tespitine dair bu karar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.

Bu itibarla hukuka aykırı yolla elde edilen bu deliller değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanık ile ilgili bir karar verilmesi gerekmektedir.

2-) Eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 Sayılı CMUK, gerekse 5271 Sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu sebeple ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık …’in …. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/413 esas sayılı dava dosyasında verdiği ihtiyati tedbir kararında herhangi bir usule aykırılık bulunmadığı, ancak yapılması gereken bir işi yapma karşılığında para aldığı iddiasıyla hakkında 5237 Sayılı TCK’nun 257/3. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılama aşamasında tedbir kararına konu raporu veren bilirkişilerden …., …., … …’in tanık olarak dinlenilmesine rağmen diğer bilirkişi olan …’ın ifadesine başvurulmadığı, sanık müdafilerinin ihtiyati tedbir kararında imzası olan mahkeme üyesi hâkimler … ve …’nın tanık olarak dinlenilmesini talep ettiği, bu kişilerin de beyanlarının alınmadığı gibi gerek bilirkişilerin, gerekse üye hâkimlerin beyanlarının alınması yoluna neden tevessül edilmediğinin kararda gösterilmediği, inceleme dışı sanıklar … ve … arasında mahkemenin asıl üyesi olan …’ın heyette bulunmadığından tedbir kararı verilmesinde sorun yaşanmayacağı şeklinde konuşmalarının olduğu, ihtiyati tedbir kararına esas alınan ve kırkaltı sayfadan oluşan bilirkişi raporunun onaylı bir örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; bu raporda imzası olan bilirkişi …, tedbir kararını imzalayan üye hâkimler … ve … ile mahkemenin asıl üyesi olan …’ın olaya dair beyanlarının alınması, yine temyiz denetimine esas olması açısından kırkaltı sayfalık bilirkişi raporunun onaylı bir örneğinin dosyaya alınması gerekirken, eksik araştırma ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

3-) Sanık … hakkındaki kamu davasının, adı geçen sanığın ölümü sebebiyle düşmesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece dosya içerisine alınan nüfus aile kayıt örneğine göre sanık …’un yargılama aşamasında 24.1.2011 tarihinde öldüğü,

Anlaşılmaktadır.

5237 Sayılı TCK’nun 64. maddesinde; sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü halinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine dair hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.

Buna göre; kamu davası açılmadan önce şüphelinin ölmesi durumunda kovuşturma imkanının bulunmaması sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığı, kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi halinde ise yerel mahkemece düşme kararı verilecektir. Ölümün ceza ilişkisini sadece ölen kişi bakımından sona erdirmesi sebebiyle iştirak halinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek, sanığın ölümü niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır. Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olan hükümlünün ölümü sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak ölümden önce tahsil edilmiş olan para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek buna karşın tahsil edilmemiş bulunan para cezaları mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadereye ve yargılama giderine dair hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.

Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi sebebiyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Nüfus kayıt örneğinden sanık …’un yargılama aşamasında 24.1.2011 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, 5237 Sayılı TCK’nun 64 ve 5271 Sayılı CMK’nun 223. maddeleri uyarınca düşme kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; ilk derece yargılaması sırasında hükümden önce öldüğü anlaşılan sanık … hakkında verilen düşme kararının isabetli olduğundan onanmasına, sanık … hakkındaki hükmün ise; sanığın iletişiminin tespiti kararı ile elde edilen delillerin hukuka aykırı yolla elde edildiğinden hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi ve eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-) … Ceza Dairesinin … gün ve … sayılı kararının;

a-) İlk derece yargılaması aşamasında, ancak hüküm verilmeden önce öldüğü anlaşılan sanık … hakkında verilen düşme kararının isabetli olduğundan ONANMASINA,

b-) Sanık … hakkındaki hükmün ise; sanığın iletişimin tespiti kararı ile elde edilen delillerin hukuka aykırı yolla elde edildiğinden hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi ve eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2-) Dosyanın, … Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.2.2016 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/5-98

K. 2016/83

T. 23.2.2016

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU ( İhtiyati Tedbir Kararına Esas Alınan ve Kırkaltı Sayfadan Oluşan Bilirkişi Raporunun Onaylı Bir Örneğinin Dosya İçerisinde Bulunmadığı Anlaşılmakla Bu Raporda İmzası Olan Bilirkişinin Tedbir Kararını İmzalayan Üye Hâkimler İle Mahkemenin Asıl Üyesi Olanın Olaya Dair Beyanlarının Alınması Gerektiği )

• İLETİŞİMİN DENETLENMESİ ( Görevi Kötüye Kullanma/Cumhuriyet Savcılığınca Sulh Ceza Mahkemesinden Talepte Bulunulurken Telefon Numarası ve Kayıtlı Olduğu Kişilere Dair Kimlik Bilgileri Doğru Yazılmasına Rağmen Kullanıcı Olarak Diğer Sanığın Gösterildiği – İletişimin Tespitine Dair Bu Kararın Hukuka Aykırı Olduğu )

• HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİLLER ( Sulh Ceza Mahkemesinden Talepte Bulunulurken Telefon Numarası ve Kayıtlı Olduğu Kişilere Dair Kimlik Bilgileri Doğru Yazılmasına Rağmen Kullanıcı Olarak Diğer Sanığın Gösterildiği – Hukuka Aykırı İletişimin Tespiti Kararıyla Elde Edilen Delillerin Mahkûmiyet Hükmüne Esas Alınamayacağı )

• YAPILMASI GEREKEN İŞİ YAPMA KARŞILIĞINDA PARA ALMA ( Sanığın Asliye Ticaret Mahkemesinin Dava Dosyasında Verdiği İhtiyati Tedbir Kararında Usule Aykırılık Bulunmadığı – Tedbir Kararına Konu Raporu Veren Bilirkişilerden Bazılarının Tanık Olarak Dinlenilmesine Rağmen Diğer Bilirkişinin İfadesine Başvurulmamasının Hatalı Olduğu )

• BİLİRKİŞİLERİN TANIK OLARAK DİNLENMESİ ( Sanık Müdafilerinin İhtiyati Tedbir Kararında İmzası Olan Hâkimlerin Tanık Olarak Dinlenilmesini Talep Ettiği – Tedbire Esas Alınan Bilirkişi Raporunda İmzası Olan Bilirkişinin Tedbir Kararını İmzalayan Üye Hâkimler İle Mahkemenin Asıl Üyesi Olanın Olaya Dair Beyanlarının Alınması Gerektiği )

• SANIĞIN YARGILAMA SIRASINDA ÖLMESİ ( Görevi Kötüye Kullanma Suçu – Nüfus Kayıt Örneğinden Sanıklardan Birinin Yargılama Aşamasında Öldüğü Anlaşılmakla Düşme Kararı Verilmesinde Bir İsabetsizlik Bulunmadığı )

5237/m.64,257/3

5271/m.135/3,223

ÖZET : Emniyet müdürlüğü talep yazısında, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi istenilen cep telefonu numarasının, aynı adliyede birinci sınıf hâkim olarak görev yapan sanığın kullanımında olup, açık kimlik bilgileri ve adresi bilinmeyen yabancı uyruklu şahıs adına kayıtlı bulunduğu açıkça bildirilmesine rağmen, Cumhuriyet savcılığınca sulh ceza mahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilere dair kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanığın gösterildiği anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen iletişimin tespitine dair bu karar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir. Bu itibarla hukuka aykırı yolla elde edilen bu deliller değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanık ile ilgili bir karar verilmesi gerekmektedir.Öte yandan, Sanıklardan birinin Asliye Ticaret Mahkemesi’nin dava dosyasında verdiği ihtiyati tedbir kararında herhangi bir usule aykırılık bulunmadığı, ancak yapılması gereken bir işi yapma karşılığında para aldığı iddiasıyla hakkında 5237 Sayılı TCK’nun 257/3. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılama aşamasında tedbir kararına konu raporu veren bilirkişilerden bazılarının tanık olarak dinlenilmesine rağmen diğer bilirkişinin ifadesine başvurulmadığı, sanık müdafilerinin ihtiyati tedbir kararında imzası olan mahkeme üyesi hâkimlerin tanık olarak dinlenilmesini talep ettiği, bu kişilerin de beyanlarının alınmadığı gibi gerek bilirkişilerin, gerekse üye hâkimlerin beyanlarının alınması yoluna neden tevessül edilmediğinin kararda gösterilmediği, inceleme dışı sanıklar arasında mahkemenin asıl üyesinin heyette bulunmadığından tedbir kararı verilmesinde sorun yaşanmayacağı şeklinde konuşmalarının olduğu, ihtiyati tedbir kararına esas alınan ve kırkaltı sayfadan oluşan bilirkişi raporunun onaylı bir örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; bu raporda imzası olan bilirkişi, tedbir kararını imzalayan üye hâkimler ile mahkemenin asıl üyesi olanın olaya dair beyanlarının alınması, yine temyiz denetimine esas olması açısından kırkaltı sayfalık bilirkişi raporunun onaylı bir örneğinin dosyaya alınması gerekirken, eksik araştırma ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Nüfus kayıt örneğinden sanıklardan birinin yargılama aşamasında öldüğü anlaşılmakla, 5237 Sayılı TCK’nun 64 ve 5271 Sayılı CMK’nun 223. maddeleri uyarınca düşme kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

DAVA : Sanık C. D.’in görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 257/3. maddesi yollamasıyla 257/1, 62/1, 51/1 ve 53/5. maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve hak yoksunluğuna, sanık O. D. A. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna azmettirmekten açılan kamu davasının ise TCK’nun 64/1 ve CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca ölüm nedeniyle düşürülmesine ilişkin, Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 04.12.2013 gün ve 12-11 sayılı hüküm, sanık ve müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.02.2014 gün, 12 sayı ve “onama” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar M. E. ve S. B.’nın 5237 sayılı TCK’nun 40/2 ve 257/3. maddeleri yollamasıyla 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar itirazın reddedilmesi üzerine kesinleşmiş olup, temyizin kapsamına göre inceleme, sanıklar C. D. ve O. D. A. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık C. D. hakkında alınan iletişimin tespiti kararının kanuna uygun olup olmadığı, bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağı,

2- Eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

3- Sanık O. D. A. hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

1 ) Sanık C. D. hakkında alınan iletişimin tespiti kararının kanuna uygun olup olmadığı, bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağı:

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık C. D.’in suç tarihi itibarıyla birinci sınıf hâkim olup, Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı, sanık O. D. A.’un iktisatçı bilirkişi, inceleme dışı sanıklar M. E.’in mali müşavir, S. B.’nın ise avukat olduğu,

18.05.2009 tarihinde emniyet müdürlüğüne yapılan bir ihbarda “iflas ertelemeleri davalarında bilirkişilik ve kayyımlık yapan M. E., A. B. ve T. P. isimli kişilerin şirket sahiplerinden yüklü miktarda rüşvet alarak gerçeğe aykırı bilirkişi raporu düzenlediklerinin” bildirilmesi üzerine Şişli 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 15.06.2009 gün ve 763 sayılı kararı ile M. E., A. B., T. P.’nın telefonlarının iletişimlerinin tespitine karar verildiği, bu karar uyarınca gerçekleştirilen telefon dinlemeleri esnasında sanık C. D.’in kullanımında olan 0531 606 … … numaralı telefonun sanık M. E. ile irtibatlı bulunduğunun belirlenmesi üzerine emniyet müdürlüğünce 23.07.2009 tarihli yazı ile C. D. isimli şahsın M. E. ile irtibatlı olduğu ve 0531 606 … … nolu telefonu kullandığı, söz konusu telefonun O. B. adına kayıtlı bulunduğu bilgisine yer verilerek bu telefonun da dinlemeye alınması için Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunulduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından aynı günlü yazı ile sulh ceza mahkemesine müracaat edilerek dinleme kararı verilmesinin istenildiği, ancak emniyet müdürlüğünce telefonun sanık C. D. tarafından kullanıldığı bildirilmesine rağmen Cumhuriyet Başsavcılığı talep yazısında telefonun kullanıcısının diğer sanık M. E. olarak gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de 23.07.2009 gün ve 989 değişik iş sayı ile talebe konu diğer telefonlarla birlikte, aynı adliyede hâkim olarak görev yapan sanık C. D.’in kullandığı O. B. adına kayıtlı 0531 606 86 74 numaralı telefonun kullanıcısı M. E. olarak gösterilip iletişimin tespitine karar verildiği, bazı telefonlarla ilgili kimlik bilgilerindeki eksiklik nedeniyle iletişimin tespiti talebinin reddedildiği, bu kararla birlikte sanık C.’in kullandığı telefonun dinlemeye alındığı, yaklaşık ikibuçuk ay sonra emniyet müdürlüğünce 12.10.2009 tarihli yazısı ile teknik takibi devam eden O. B. adına kayıtlı telefonunun kullanıcısı C. D.’in hâkim olabileceği değerlendirildiğinden bu telefonla ilgili talimat verilmesi talebiyle Cumhuriyet Başsavcılığına başvurulduğu, Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.10.2009 tarihli bir yazı ile dinlemenin sonlandırılarak bu telefonla ilgili bilgi ve belgelerin savcılığa gönderilmesinin istendiği, aynı tarihte emniyet görevlilerince tape kayıtları ve ses CD’leri gönderildikten sonra durumun Adalet Bakanlığı’na bildirildiği, Adalet Bakanlığınca adalet müfettişi görevlendirilmesi üzerine yapılan soruşturma neticesinde sanıklar hakkında kamu davası açıldığı,

Sanık C. D.’in suç tarihi itibarıyla birinci sınıf hâkim olarak görev yapması nedeniyle ilk derece mahkemesi sıfatıyla bütün sanıklar hakkında yargılamayı gerçekleştiren Özel Dairece sanıkların kendi aralarındaki somut olayın gelişimine dair telefon görüşmeleri, Beyoğlu Ticaret Mahkemesinin dosya safahati, sanıkların tevil yollu ikrarı ve tanık beyanları değerlendirilerek, adı geçen sanığın görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine, sanık O. D. A. hakkında açılan kamu davasının ise ölüm nedeniyle düşmesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından öncelikle, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK’nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı kanunun 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.

“İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması”başlıklı 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;

“1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),

2. Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ),

3. İşkence ( madde 94, 95 ),

4. Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ),

5. Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

7. Parada sahtecilik ( madde 197 ),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

9. Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 ),

10. İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),

11. Rüşvet ( madde 252 ),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),

13. Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları.

b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c ) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkanı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hakim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

Üçüncü fıkrada ise iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişiminin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerinde tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü ile telefon numarasının doğru ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde verilen tedbir kararı usulüne uygun olmayacak ve elde edilen deliller de hukuka aykırı olacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin ( e ) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; “Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler” olarak tanımlanmıştır.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir.Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; “Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez” denilmektedir. ( Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38 )

Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nun 230/1. maddesi uyarınca, hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, “hukuka aykırılığın mevcudiyeti” kabul edilmelidir. Bu kavram Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında benzer şekilde tanımlanmıştır. Söz konusu kararda; “İki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki nedenlerle olanaklı değildir.

1 ) Soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması, mümkün değildir. Somut olayda özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel insan hakları ihlal edilmiştir. … Bu çerçevede ele geçen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu yol açılacak olursa hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına ilişkin varlığını ‘hukuk devleti’ ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2 ) Usul hukukumuzun dürüst işlem ilkesi bu şekilde elde edilen delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hüküm altına alınan ‘adil yargılanma hakkı’ kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3 ) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturur. Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının da bu kayıtlara itibar etmesi kamu güvenliğini tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukuku kuralları, soruşturma ve kovuşturma organlarına karşı kamuyu koruyan kurallardır. Olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir denge kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4 ) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Anayasa hukukumuzda, ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan ölçüdür. Hak ve özgürlükler ancak yasayla gösterilen nedenlerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde delil toplanması kanunla gerçekleşse dahi bu kanunun ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına dahil edilmiştir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz” denilmektedir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 gün ve 30, 17.02.2011 gün ve 34 ile 24.02.2011 gün ve 38 sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.

Askeri Yargıtayın 12.01.2011 gün ve 21-18 sayılı kararında ise; “sanığa ait ses kaydı iradesine aykırı biçimde ve gizlice kaydedildiği için, hukuka aykırı bir delildir ve suçun ispatı amacıyla delil olarak kullanılamaz” sonucuna ulaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özel hayatın gizliliğini temel haklar arasında saymıştır. Nitekim Anayasanın özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilmektedir. AİHS’nin 8. maddesi ile de, herkesin özel ve aile hayatı, konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmıştır. Ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılırken de bu ilkeler nazara alınarak konulan hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Emniyet müdürlüğü talep yazısında, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi istenilen cep telefonu numarasının, aynı adliyede birinci sınıf hâkim olarak görev yapan sanık C. D.’in kullanımında olup, açık kimlik bilgileri ve adresi bilinmeyen yabancı uyruklu O. B. adına kayıtlı bulunduğu açıkça bildirilmesine rağmen, Cumhuriyet savcılığınca sulh ceza mahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilere ilişkin kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanık M. E.’in gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de tedbir uygulanacak kişi olarak kararda M. E.’in isminin yazıldığı anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen 23.07.2009 tarih ve 989 değişik iş sayılı iletişimin tespitine ilişkin bu karar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.

Bu itibarla hukuka aykırı yolla elde edilen bu deliller değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanık ile ilgili bir karar verilmesi gerekmektedir.

2 ) Eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık C. D.’in Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/413 esas sayılı dava dosyasında verdiği ihtiyati tedbir kararında herhangi bir usule aykırılık bulunmadığı, ancak yapılması gereken bir işi yapma karşılığında para aldığı iddiasıyla hakkında 5237 sayılı TCK’nun 257/3. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılama aşamasında tedbir kararına konu raporu veren bilirkişilerden E. D., Y. A., K. G.’in tanık olarak dinlenilmesine rağmen diğer bilirkişi olan H. Y.’ın ifadesine başvurulmadığı, sanık müdafilerinin ihtiyati tedbir kararında imzası olan mahkeme üyesi hâkimler Ş. Ö. ve N. A.’nın tanık olarak dinlenilmesini talep ettiği, bu kişilerin de beyanlarının alınmadığı gibi gerek bilirkişilerin, gerekse üye hâkimlerin beyanlarının alınması yoluna neden tevessül edilmediğinin kararda gösterilmediği, inceleme dışı sanıklar M. E. ve O. D. A. arasında mahkemenin asıl üyesi olan H. İ.’ın heyette bulunmadığından tedbir kararı verilmesinde sorun yaşanmayacağı şeklinde konuşmalarının olduğu, ihtiyati tedbir kararına esas alınan ve kırkaltı sayfadan oluşan bilirkişi raporunun onaylı bir örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; bu raporda imzası olan bilirkişi H. Y., tedbir kararını imzalayan üye hâkimler Ş. Ö. ve N. A. ile mahkemenin asıl üyesi olan H. İ.’ın olaya ilişkin beyanlarının alınması, yine temyiz denetimine esas olması açısından kırkaltı sayfalık bilirkişi raporunun onaylı bir örneğinin dosyaya alınması gerekirken, eksik araştırma ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

3 ) Sanık O. D. A. hakkındaki kamu davasının, adı geçen sanığın ölümü nedeniyle düşmesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece dosya içerisine alınan nüfus aile kayıt örneğine göre sanık O. D. A.’un yargılama aşamasında 24.01.2011 tarihinde öldüğü,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 64. maddesinde; sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü halinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.

Buna göre; kamu davası açılmadan önce şüphelinin ölmesi durumunda kovuşturma imkanının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı, kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi halinde ise yerel mahkemece düşme kararı verilecektir. Ölümün ceza ilişkisini sadece ölen kişi bakımından sona erdirmesi nedeniyle iştirak halinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek, sanığın ölümü niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır. Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olan hükümlünün ölümü sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak ölümden önce tahsil edilmiş olan para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek buna karşın tahsil edilmemiş bulunan para cezaları mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadereye ve yargılama giderine ilişkin hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.

Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Nüfus kayıt örneğinden sanık O. D. A.’un yargılama aşamasında 24.01.2011 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nun 64 ve 5271 sayılı CMK’nun 223. maddeleri uyarınca düşme kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; ilk derece yargılaması sırasında hükümden önce öldüğü anlaşılan sanık O. D. A. hakkında verilen düşme kararının isabetli olduğundan onanmasına, sanık C. D. hakkındaki hükmün ise; sanığın iletişiminin tespiti kararı ile elde edilen delillerin hukuka aykırı yolla elde edildiğinden hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi ve eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 04.12.2013 gün ve 12-11 sayılı kararının;

a- İlk derece yargılaması aşamasında, ancak hüküm verilmeden önce öldüğü anlaşılan sanık O. D. A. hakkında verilen düşme kararının isabetli olduğundan ONANMASINA,

b- Sanık C. D. hakkındaki hükmün ise; sanığın iletişimin tespiti kararı ile elde edilen delillerin hukuka aykırı yolla elde edildiğinden hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi ve eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.02.2016 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/15770

K. 2016/121

T. 14.1.2016

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU ( Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi İstenirken “İl Dâhilinde Bulunan Uyuşturucu Sokak Satıcılarının Deşifre Edilmesi ve Suç Unsuru İle Birlikte Yakalanmalarına Yönelik Çalışmalar” dan Söz Edildiği – Fail Failler veya Fiiller Somut Olarak Belirtilmeden Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Hukuka Aykırı Olduğu )

• TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME ( Sanıklar Hakkında Teknik Araçlarla İzleme Kararı Bulunmadığı – Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Kararına Dayanılarak Teknik Araçlarla İzleme Yapıldığı/Hukuka Uygun Olmayan Teknik İzlemelerle Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkumiyet Hükmü Kurulamayacağı – Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu )

• GÜVEN ALIMININ BİRDEN FAZLA TEKRARLANMASI ( Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu – Sanık Hakkında 5237 S. T.C.K.’nın 43. Md. Uygulanmasına Yol Açılması Hukuk Devleti İlkeleri Hukuk Etiği ve Adil Yargılama Kurallarıyla Bağdaşmadığı )

• HUKUKA AYKIRI GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRMESİ ( Görevlendirme İstenirken “İl Dâhilinde Bulunan Uyuşturucu Sokak Satıcılarının Deşifre Edilmesi ve Suç Unsuru İle Birlikte Yakalanmalarına Yönelik Çalışmalar” dan Söz Edildiği – Önleme Amaçlı Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin İsabetsizliği/Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu )

• KOLLUK GÖREVLİLERİNİN TANIK OLARAK DİNLENMESİ ( Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu – Sanıklar Olay Tutanağını ve Atılı Suçu Kabul Etmediği Takdirde Suçun Sübutu İçin “Güven Alımı” Adı Verilen Uyuşturucu Madde Temin Etme Eylemini Gerçekleştiren Kamu Görevlileri Kolluk Görevlisi İse Tanık Olarak Dinleneceği )

• GİZLİ SORUŞTURMACIYA SORU SORMA HAKKI ( Uyuşturucu Madde Ticareti – Sanıkların Tanık Konumundaki Gizli Soruşturmacıya Soru Sordurma Hakkını Kullanamamış Olması Hukuka Aykırı Olduğu/İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” Başlıklı 6. Md. Göre Suç İsnadına Maruz Kalan Herkes Aleyhine Olan Tanıklara Soru Sordurabileceği )

• FAİLLER VE FİİLLER SOMUT OLARAK BELİRTİLMEMESİ ( Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi İstenirken “İl Dâhilinde Bulunan Uyuşturucu Sokak Satıcılarının Deşifre Edilmesi ve Suç Unsuru İle Birlikte Yakalanmalarına Yönelik Çalışmalar” dan Söz Edildiği – Belli Bir Olay veya Failin İzlenmediği Fiil İşlenmeden Önce Karar Alınması Doğru Görülmediği )

2709/m.141

5237/m.43,188

5271/m.134,139,140,217

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik/m.4 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/m.6/3-d

ÖZET :Dava; uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkindir. Somut olayda; Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken,“il dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalar”dan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Somut olayda bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır. Sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır. Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Ağır Ceza Mahkemesi’nin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıkdan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir. Sanıklar olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : 1- )Sanıklar Abdullah ve Cem hakkında kurulan hükümlere yönelik incelemede;

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- ) Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 Sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139- ( 1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilir.

Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

• 1- ) Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,
• 2- ) Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
• 3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
• 4- ) Ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi,
• 5- ) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olayda; Antalya Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Antalya ili dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalar”dan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysa ki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( Madde 188 ) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

II- ) Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140- ( 1 ) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- ) Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- ) Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- ) Ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliğiyle kararı,

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- ) Sanık Cem hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması:

Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıkdan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.

IV- ) Tanık Dinlenmesi:

Sanıklar olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/ ( 2 ). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

V- ) Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“b ) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 Sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir.

Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

VI- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın” almak değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bu sebeple gizli soruşturmacı tarafından sanık Cem’den ikinci kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanığın hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.

Sonuç olarak:

1- )Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması,

2- )Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu sebeple hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- )Hükmün gerekçesinin 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine aykırı olması,

4- )Kabule göre de;

a- ) Sanık Cem hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması,

b- )Antalya Kriminal Polis Labaratuvarınca suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar Abdullah ve Cem ile müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA,

2- )Sanıklar Gökhan, Necdet ve Nergiz hakkında kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;

09.11.2014 tarihinde, sanık Cem’den uyuşturucu almak amacıyla eve gelen görevililerin sanık Cem’i sormaları üzerine sanık Necdet’in sanığın arkadaşları olduğunu düşündüğü kişilere “yan tarafta” diyerek evi göstermesi ve aynı şekilde 14.11.2014 tarihinde eve gelen görevlilerin Cem’i sormaları üzerine, sanık Necdet’in oğlu sanık Gökhan’a abisinin sorduğu, sanık Gökhan’ın “yan tarafta” diyerek bu kişiyi alarak sanık Cem’in eşi olan Nergiz’in yanına götürdüğü, sanık Nergiz’in de komşuda bulunan sanık Cem’i çağırmaktan ibaret eylemlerinde suça iştirak ettiklerine dair cezalandırılmalarını gerektirir yeterlilikte her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatleri yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,14.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/8267

K. 2016/44

T. 12.1.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : Suç tarihleri; 14.06.2014- 16.06.2014- 20.06.2014- 26.06.2014- 29.06.2014- 02.07.2014- 03.07.2014- 16.07.2014 olduğu halde, gerekçeli kararda 13.06.2014- 26.06.2014- 02.07.2014 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir eksiklik olarak görülmüştür.

1-) Sanıklar Uğur hakkında kurulan hükmün incelenmesi:

TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Adli sicil kaydında tekerrüre esas alınabilecek nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ile müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2-) Sanık … hakkında kurulan hükmün incelenmesi:

a-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; suç tarihinde CMK 140. maddesi kapsamında hakkında teknik araçlarla izleme kararı bulunan sanıktan; 1,3,4,5,6,7 ve 9. olaylarda uyuşturucu maddeyi satın alan tanıkların olay yerinden ayrıldıktan sonra yakalandıkları ve CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve ”yazılı adli arama emri” alınmadan üzerlerinde önleme arama kararına istinaden yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, ”suçun maddi konusu” ve ”suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olaylarda suçun maddi konusunun bulunmaması sebebiyle suçun unsurlarının oluşmadığı ve bu olayların hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, TCK’nın 43. maddesinin uygulanarak zincirleme suç hükümlerine göre sanığın cezasının artırılması suretiyle fazla ceza tayini,

b-) Sanığın uyuşturucu madde sattığı sabit olan 26.06.2014 tarihli 8. olayın 6545 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce olduğu halde, sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

c-) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA,

3-) Sanık … hakkında kurulan hükmün incelenmesi;

a-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; suç tarihinde CMK 140. maddesi kapsamında hakkında teknik araçlarla izleme kararı bulunan sanıktan, 6. ve 7. olaylarda uyuşturucu maddeyi satın alan tanıkların olay yerinden ayrıldıktan sonra yakalandıkları ve CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve ”yazılı adli arama emri” alınmadan üzerlerinde önleme arama kararına istinaden yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, ”suçun maddi konusu” ve ”suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması sebebiyle suçun unsurlarının oluşmadığı ve bu olayların hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, TCK’nın 43. maddesinin uygulanarak zincirleme suç hükümlerine göre sanığın cezasının artırılması suretiyle fazla ceza tayini,

b-) Sanığın, 16.07.2014 tarihinde uyuşturucu madde sattığı tanık Sedat’ın kolluk beyanında; polislerin sorması üzerine uyuşturucu maddeyi rızası ile teslim ettiğini bildirdiği, olay yakalama tutanağında ise önleme arama kararı ile yapılan arama üzerine uyuşturucu maddenin ele geçtiğinin belirtildiği anlaşılmakla, sanık ile yakalamayı yapan ve tutanağı düzenleyen polis memurlarının tanık sıfatıyla dinlenip yakalama tutanağının da okunup açıklattırılması suretiyle uyuşturucu maddeninin teslimine dair çelişkinin giderilmesi, rızaen teslim halinde hukuka uygun olarak elde edildiğinin, değilse hukuka aykırı şekilde elde edildiğinin tespitiyle dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin takdiri gerekirken eksik araştırma yazılı şekilde hüküm kurulması,

c-) Sanığın uyuşturucu madde sattığı kabul edilen 6. ve 7. olayların 20/06/2014 tarihinde gerçekleştiği, sanık hakkında CMK 140. maddesi kapsamında teknik araçlarla izleme kararının ise 02/07/2014 tarihinde alındığı, bu sebeple bu olaylar kapsamında elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

d-) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA,

4-) Sanık … hakkında kurulan hükmün incelenmesi;

Sanık …’un, hakkındaki hükmün onanması talebini içeren 24.03.2015 ve 27.03.2015 tarihli dilekçeleri, CMK’nın 150/2 ve 266/3. maddeleri gereğince, dikkate alınmamış ve sanık müdafiinin iradesi geçerli sayılarak inceleme yapılmıştır.

a-) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; 16/06/2014 tarihli 2. olayda uyuşturucu maddeyi satın alan tanığın olay yerinden ayrıldıktan sonra yakalandığı ve CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve ”yazılı adli arama emri” alınmadan üzerinde önleme arama kararına istinaden yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, ”suçun maddi konusu” ve ”suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması sebebiyle suçun unsurlarının oluşmadığı ve bu olayın hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, TCK’nın 43. maddesinin uygulanarak zincirleme suç hükümlerine göre sanığın cezasının artırılması suretiyle fazla ceza tayini,

b-) Sanık hakkında teknik araçlarla izleme kararının 17/06/2014 tarihinde alındığı, hükme esas alınan 16/06/2014 tarihli 2. olayda sanık hakkında CMK 140. maddesi gereğince teknik araçlarla izleme kararı bulunmadığından, bu olay kapsamında elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

c-) 03/07/2014 tarihli olayda sanığın uyuşturucu madde sattığı kabul edilen tanık …’ın, mahkeme aşamasında alınan beyanında sanıktan uyuşturucu madde aldığını kabul etmediği gözetilerek, tanığın üzerinden uyuşturucu maddenin ele geçtiği olay tutanağını düzenleyen polis memurlarının tanık sıfatıyla dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilerek hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

d-) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA,12.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/14801

K. 2015/4682

T. 16.11.2015

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : 1-Mahkemece Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesinin 09.05.2015 tarih 2014/976 Değişik İş sayılı kararı ile teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınmasına dair karar verildiği belirtilmiş ise de, belirtilen kararın CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş bir karar olmadığı, CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamayacağı ve buna ilişkin karar almadan yapılan teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtlarının hükme dayanak olamayacağı; CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin de mümkün olmadığı,gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olmadığı, sanıkların görüntü kayıtlarını ve olay tutanağı kabul etmediği dikkate alınarak, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanık Fırat’ın 25.11.2014 tarihinde evinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgili olarak fiilinin sübut bulup bulmadığının hükmün gerekçesinde tartışılmaması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 16.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/15249

K. 2015/4575

T. 9.11.2015

DAVA : Temyiz incelemesi, davetiye tebliğine rağmen müdafileri duruşmaya gelmeyen sanıklar S. ve F. ile duruşmalı inceleme isteği olmayan diğer sanık hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Birleşen Bursa 5.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2014/428 esas sayılı dosyasının suç tarihi olan “09.09.2014” tarihinin gerekçeli karar başlığında suç tarihi olarak yazılmaması, mahallinde düzeltilebilir eksiklik olarak kabul edilmiştir.

CMK’nın 139. maddesine göre henüz izlenmeye başlanmamış ve örgütlü olarak işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değilse de, duruşmada tanık olarak dinlenen gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olduklarının tespit edilmesi karşısında yaptıkları işlemler adli kolluk görevlisi sıfatlarından dolayı hukuka uygun olarak kabul edilmiştir.

1-Suç işlenmeden önce CMK’nın 140. maddesine göre teknik araçlarla izleme kararı alınamayacağı ve teknik araçlarla izleme kararının alındığı tarih ve süresi itibariyle yapılan izlemelerin süre dışında olduğu gözetilmeden hükme dayanak yapılması,

2-09.09.2014 tarihinde sanık F., hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan sanık A. G.D. sattığı uyuşturucu madde ile ilgili bilirkişi raporunun dosyada bulunmaması,

Diğer sübut delillerin mevcut olması karşısında, sonuca etkili görülmemiştir.

SONUÇ : Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 09.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/14038

K. 2015/3866

T. 5.10.2015

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : A-)Sanık Hasret hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

B-)Sanık … hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

1-) Mahkemece Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesi’nin 09.05.2015 tarih 2014/976 Değişik İş sayılı kararı ile teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınmasına dair karar verildiği belirtilmiş ise de, belirtilen kararın CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş bir karar olmadığı, CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamayacağı ve buna dair karar almadan yapılan teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtlarının hükme dayanak olamayacağı; CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin de mümkün olmadığı, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olmadığı, sanık … görüntü kayıtlarını ve olay tutanağı kabul etmediği dikkate alınarak, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Kabule göre de:

Nüfus kayıtlarının incelenmesinde sanık … vasi tayin edildiğinin anlaşılması ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde sanığın akıl hastası olduğunu ileri sürmesi karşısında; sanığın suç tarihinde akıl hastalığı sebebiyle vesayet altına alınıp alınmadığı araştırılarak, suç tarihinde işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ya da bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalıp azalmadığı konusunda gerekirse Adlî Tıp Kurumu’ndan da rapor alınarak sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 32. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, 05.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2013/134

K. 2015/32038

T. 1.7.2015

• KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU VE UYARICI MADDE KABUL ETMEK VEYA BULUNDURMAK ( Hükme Dayanak Alınan ve Fotokopi Niteliğinde Olan Uyuşturucu Madde Analiz Raporunun ve Hakkında Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçundan Ayrı Soruşturma Yürütülen Kişinin Soruşturma Aşamasındaki İfadesinin Aslı veya Onaylı Örneği Getirtilmesi Gerektiği – Onaysız Fotokopiler ile Yetinilerek Hüküm Kurulamayacağı )

• ONAYSIZ FOTOKOPİLERE DAYANILARAK HÜKÜM KURULAMAMASI( Hükme Dayanak Alınan ve Fotokopi Niteliğinde Olan Uyuşturucu Madde Analiz Raporunun ve Hakkında Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçundan Ayrı Soruşturma Yürütülen Kişinin Soruşturma Aşamasındaki İfadesinin Aslı veya Onaylı Örneğinin Getirtileceği )

• HAKKINDA UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇUNDAN AYRI SORUŞTURMA YÜRÜTÜLEN KİŞİNİN TANIK OLARAK DİNLENMESİ( Sanığın Savunması Karşısında Tutanak Düzenleyicisi Görevlilerin ve Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçundan Hakkında Ayrı Soruşturma Yürütülen Kişinin Tanık Olarak Dinlenmesi ve Gerektiğinde Sanıkla Yüzleştirilerek Sanıktan Suç Konusu Eroini Alıp Almadığının Sorulması Gerektiği )

• EROİN SATILMASI( Olay Tutanağında Sanıktan Suç Konusu Uyuşturucu Maddeyi Aldığı Belirtilen Şahıs Hakkında Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçundan Dava Açılıp Açılmadığının Belirlenmesi – Dava Açılmış ve Derdest İse Onaylı Suretinin Getirtilmesi /sonuçlanmış ve Hüküm Kesinleşmiş İse Dosyanın Bu Dosya İçine Konulacağı )

5271/m. 169

5237/m. 191

ÖZET : Hükme dayanak alınan ve fotokopi niteliğinde olan uyuşturucu madde analiz raporunun ve hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen kişinin soruşturma aşamasındaki ifadesinin aslı veya onaylı örneği getirtilmeden, onaysız fotokopileriyle yetinilerek hüküm kurulması isabetsizdir.

Sanığın savunması karşısında tutanak düzenleyicisi görevlilerin ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkında ayrı soruşturma yürütülen kişinin tanık olarak dinlenmesi ve gerektiğinde sanıkla yüzleştirilerek sanıktan suç konusu eroini alıp almadığının sorulması gerekir.

Olay tutanağında sanıktan suç konusu uyuşturucu maddeyi aldığı belirtilen şahıs hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılıp açılmadığının belirlenmesi, dava açılmış ve derdest ise onaylı suretinin getirtilmesi, sonuçlanmış ve hüküm kesinleşmiş ise dosyanın bu dosya içine konması gerekir.

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : 1- ) Hükme dayanak alınan ve fotokopi niteliğinde olan uyuşturucu madde analiz raporunun ve hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen Y. Ç.’nın soruşturma aşamasındaki ifadesinin aslı veya onaylı örneği getirtilmeden, onaysız fotokopileriyle yetinilerek 5271 sayılı CMK’nın 169. maddesine aykırılık oluşturulması,

2- ) 07.01.2012 tarihli olay, tespit, yakalama ve el koyma tutanağında belirtilen Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/57906 soruşturma sayısı kapsamında, Adana 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nden alınan 03/11/2011 tarih ve 2011/ 2963 D.iş sayılı, Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesi’nden alınan 14/11/2011 tarih ve 2011/2594 D.iş sayılı, Adana 5. Sulh Ceza Mahkemesi’nden alınan 01/12/2011 tarih ve 2011/57906 D.iş sayılı, Adana 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nden alınan 13/12/2011 tarih ve 2011/3201 D.iş sayılı teknik araçlarla izleme kararlarının aslı veya onaylı örneklerinin dosyada bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- ) 28.12.2011 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığına 07.11.2011 olarak yazılması,

4- ) a- ) Sanığın savunması karşısında tutanak düzenleyicisi görevlilerin ve Y. Ç.’nın tanık olarak dinlenmesi ve gerektiğinde sanıkla yüzleştirilerek sanıktan suç konusu eroini alıp almadığının sorulması,

b- ) Olay tutanağında sanıktan suç konusu uyuşturucu maddeyi aldığı belirtilen Y. Ç. hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılıp açılmadığının belirlenmesi, dava açılmış ve derdest ise onaylı suretinin getirtilmesi, sonuçlanmış ve hüküm kesinleşmiş ise dosyanın bu dosya içine konması,

Sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 01.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2015/10-233

K. 2015/258

T. 30.6.2015

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU ( Adli Kolluk Görevlilerince Sanıktan Yapılan İlk Alımla Sanığın Satmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma Suçuna İlişkin Olarak Delillendirme İşlemi Yapıldığından Daha Sonra Alıma Konu Maddenin Devamının Evde Arama Sırasında Ele Geçirilmesinin Ayrı Suç Oluşturduğunun Kabul Edilemeyeceği )

• GİZLİ SORUŞTURMACI( Sanığa İsnat Olunan Uyuşturucu Madde Ticareti Suçunun Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmemiş Olması Nedeniyle Mahkemece Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesine Karar Verilmesinin İsabetli Olmadığı )

• HUKUKA UYGUN DELİLLER( Alıcı Rolüne Girerek Sanıktan Uyuşturucu Madde Satın Alan Görevlilerin Gizli Soruşturmacı Değil Gizli Soruşturma Yapan Adli Kolluk Görevlileri Olarak Kabul Edilmeleri Gerektiği – Bu Görevlilerin Ancak Suça Azmettirmeden veya Teşvik Etmeden Elde Ettikleri Delillerin Hukuka Uygun Olacağı )

• ADİL YARGILANMA HAKKI( Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu – Kolluk Görevlilerinin Şüphelilerin Ceza Sorumluluğunu Arttıracak Şekilde Davranışlarda Bulunmaları Halinde Gerek Hukuk Devleti İlkesi Gerekse Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edilmiş Olacağı )

• ZİNCİRLEME SUÇ ( Adli Kolluk Görevlileri İle Sanık Arasında Gerçek Anlamda Alım Satımın Söz Konusu Olmadığı – Adli Kolluk Görevlilerince Sanıktan Yapılan İlk Alımla Sanığın Satmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma Suçuna İlişkin Olarak Delillendirme İşlemi Yapıldığı/Daha Sonra Alıma Konu Maddenin Devamının Evde Arama Sırasında Ele Geçirilmesinin Ayrı Suç Oluşturduğunun Kabul Edilemeyeceği )

5237/m.43

5271/m.139

ÖZET :Uyuşmazlık; zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitine ilişkindir. Somut olayda; sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri” olarak kabul edilmeleri gerekmektedir.Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır. Adli kolluk görevlilerinin amacı, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil sanıkların bulundukları mahalde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, somut olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir. Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişilerin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ikinci maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, daha sonra alıma konu maddenin devamının evde arama sırasında ele geçirilmesi TCK’nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık C. G.’nin TCK’nun 188/3-4, 43/1, 62, 52/2, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca yedi yıl dokuz ay yirmi iki gün hapis ve 3.740 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2014 gün ve 247-33 sayılı hükmün, sanık C. G. ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.11.2014 gün ve 4020-12732 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş;

Daire Başkan Vekili A. Kınacı;

“… Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK’nun 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığı…” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.12.2014 gün ve 144431 sayı ile;

“… Devletin temel görevlerinden biri de suçun işlenmesini önlemektir. Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamaya da yönelik olarak şüphelileri suç işlemeye teşvik etmeleri hukuken kabul edilebilecek uygulama değildir.

CMK’nun 139/1. maddesi “soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı’nın kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir” hükmünü taşımaktadır.

Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında atılı suçu işlediğine dair delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda görevlendirilen gizli soruşturmacıların 20.07.2012 tarihinde 15 TL karşılığı uyuşturucu maddeyi satın alması ile sanık hakkında atılı suçu işlediğine dair delil elde edildiğinden ikinci kez aynı suçu işlemesine fırsat verilmeden görevliler tarafından derhal yakalanması gerekirdi.

Bu nedenle ilk kez uyuşturucu madde sattığının tespiti ile yakalanması ve eylemine devam etme fırsatı verilmemesi münkün olan sanık hakkında eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiğinin kabulü ile hakkında TCK’nun 43. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 23.01.2015 gün, 15195-318 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır:

KARAR : İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık C. G. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca, uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisine ulaşılan sanık ve ailesi hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, sulh ceza hakimliğinden alınan kararlar doğrultusunda gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin 25.07.2012 tarihinde sanık Cabbar ile hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık S. G.’den iki paket halinde net 0,03 gram eroini satın aldıkları, 15.04.2013 tarihinde sanığın evinde yapılan arama sırasında evin penceresinden dışarıya atılan paket içerisinde de satışa hazır 52 paket halinde toplam 7,9 gram eroinin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Sanık C. G.; altı yıldır eroin kullandığını, kimseye satmadığını, aramada ele geçirilen uyuşturucuların kendisine ait olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın esasına geçmeden önce, somut olayda sanıktan uyuşturucu madde satın alan kolluk görevlilerinin statülerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

2 ) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

3 ) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

4 ) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

5 ) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

6 ) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

7 ) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

3. Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ).

b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.

06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrası “soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir” cümlesi eklenmiştir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.

• Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
• Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun ‘uydurma kimlik’ sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
• Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin ( ç ) bendinde gizli soruşturmacının; “gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini” ifade ettiği belirtilmiştir.

CMK’nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin ( ç ) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece CMK’nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK’nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. ( Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s. 362-364; Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s. 236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s. 244; Veli Özer Özbek, Türk Hukukunda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148 )

Ancak kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.

Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK’nun 139. maddesi gereğince değil, aynı kanunun 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. ( Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474, )

Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkarabilmek amacıyla şüpheliyle temas kurup suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. ( AİHM Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı ) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlali olarak kabul edilmiştir. ( AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı )

Somut olayda; sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri” olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 ( bileşik suç ), 43 ( zincirleme suç ) ve 44. ( fikri içtima ) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç hükümlerine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

43/1. maddenin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli miktarda arttırılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma hakkı” kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. ( Burak Hun/Türkiye, 15.12.2009 gün ve 17570/04; Sepil/Türkiye, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararları )

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

25.07.2012 tarihinde adli kolluk görevlilerince sanık ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen eşi S. G.’den uyuşturucu madde satın alınmış, 15.04.2013 tarihinde yapılan aramada da sanığın evinde uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.

Adli kolluk görevlilerinin amacı, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil sanıkların bulundukları mahalde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, somut olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.

Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişilerin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ikinci maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

25.07.2012 günü adli kolluk görevlilerince sanık ile eşinden uyuşturucu madde satın alınmasıyla, sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkarılmıştır. Bir bölümü bu şekilde görevli alıcıya satılan uyuşturucu maddenin kalanı evde arama sırasında ele geçirilmiş olup bu uyuşturucu maddeyi, sanığın 25.07.2012 tarihindeki satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, daha sonra alıma konu maddenin devamının evde arama sırasında ele geçirilmesi TCK’nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık C. G. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Genel Kurul Üyesi M.M.Kaya; “CMK’nun 139. maddesi gizli soruşturmacı için düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. fıkrasında gizli soruşturmacının ne şekilde görevlendirileceğini, 4 ve 5. fıkraları ise görevinin ne olduğunu belirtmektedir. 7. Fıkrası ise hangi suçlardan dolayı gizli soruşturmacının görevlendirilebileceğini maddelerle sıralamış, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti de bu maddeler arasında gösterilmiştir.

CMK’nun 139. maddenin 4. fıkrası aynen şöyledir. “Gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.” Burada soruşturmacının iki adet görevi bulunmaktadır. Birincisi örgüte ilişkin araştırmada bulunmak, ikincisi ise yine örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamaktır. Yapacağı tüm işlerin örgüt ile ilgili olması gerekmektedir. Bu durum karşısında yerel mahkeme kararının üç açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.

1-Bu dosyada yargılanan sanık C.ın örgütle bir ilişkisi bulunmadığı halde gizli soruşturmacının, örgütle alakası olmayan bu sanık Cabbar yönünden görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı hususunu tartışmamız gerekmektedir.

Gizli soruşturmacının görevinin ne olduğu ve görev yaparken ne tip faaliyetlerde bulunacağı kanunla düzenlenmiştir. CMK’nun 139. maddesinin 4. fıkrası gereğince, gizli soruşturmacının görevi, örgütle ilgili araştırmada bulunmak ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamaktır. Yasa koyucu gizli soruşturmacının tüm görevinin örgütle alakalı olduğunu, örgüt dışındaki kişilerle ilgili hiç bir görevinin bulunmadığını yasa ile düzenlemiştir.

Bu dosyada örgüt diye bir konu söz konusu değildir. TCK’nun 220. maddesinin 1. fıkrasında örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekmektedir. Dosyada ise sanık C.ve S. yargılanmaktadır. Yargılanan sanıkların CMK’nun 139/7. maddesi gereğince sadece uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapmış olmaları, kendilerine gizli soruşturmacı atanması için yeterli değildir. Ayrıca uyuşturucu ticareti yapan en az üç üyesi bulunan bir örgütün de ortada mevcut bulunması gerekmektedir. Bu olayda organize bir örgüt söz konusu olmadığından gizli soruşturmacının atanması da yasaya aykırıdır.

Prof. Dr. C. Ş. Ceza Muhakemesi Hukuku kitabının 278. sayfasında “CMK’nun 139. maddesi oldukça sınırlı sayıda suç bakımından gizli soruşturmacı görevlendirilmesini kabul etmiş bulunmaktadır. Aynı maddenin 7. fıkrasında ki katalogda yer alan bazı suçlar bakımından, suçun örgütlü olma şartının aranmadığı gibi bir izlenim doğabilirse de, bu doğru değildir. Çünkü 139. maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, gizli soruşturmacının örgütün faaliyetlerini izlemekle birlikte değerlendirdiğimizde, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla sınırlı olarak gizli soruşturmacı görevlendirilebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.” şeklinde görüşünü ortaya koymuştur.

Prof. Dr. Ersan Şen’in görüşü de bu doğrultudadır.

139. maddenin içeriğinden anlaşıldığı gibi bu gizli soruşturmacının, örgüt olmayan basit olaylarda uygulanması mümkün değildir.

2-Görevli olan ve ismini bilmediğimiz gizli soruşturmacının, uyuşturucu alıcısıymış gibi, olaydan habersiz olan sanık C.’a yaklaşıp, alıcı sanık sıfatıyla, sanık Cabbar’ı uyuşturucu maddeyi satışa teşvik ederek, kendisi de eyleme müşterek fail olarak, bilfiil katılıp eylemi gerçekleştirdikten sonra, alıcı sanığa suç isnat edip, cezalandırılmasını sağlamaya yetkisinin bulunup bulunmadığı sorunudur.

Olayımızda gizli soruşturmacı, sanık C.’dan uyuşturucu satın almak istediğini söylemekle, sanığı suça teşvik etmektedir. Oysa gizli soruşturmacının bu şekilde görev yapması yasayla engellenmiştir.

Yasama organı 5271 Sayılı Kanunu meclisten geçirirken CMK’nun 139. maddesinin hükümet tasarısının komisyon gerekçesi aynen şöyledir;

“Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan, suç organize suçlulukla mücadelede, gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunmamasıdır.”

“Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.” Bu cümleler 139. maddenin gerekçesidir.

Kanun koyucu, 139. maddenin gerekçe bölümünü bu şekilde açıkladığı gibi, gizli soruşturmacının, uygulamada, sanıkları suça teşvik eden, azmettiren veya suça iten kışkırtıcı bir ajan durumunda olmaması gerektiğini belirtmektedir.

Bu olayda gizli soruşturmacı, kanun maddesine aykırı olarak, sanığın evine kadar gidip, uyuşturucuyu satın almak istediğini bildirip, eyleme iştirak ederek, uyuşturucu malı istemiştir. Soruşturmacının bu talebi olmasaydı, sanığın uyuşturucu maddeyi, gizli soruşturmacıya götürüp satma düşüncesi, sanığın aklından ve fikrinden bile geçmeyecekti.

Gizli soruşturmacı olmasaydı, eylemin gerçekleşmesi mümkün değildi. Bu durumda gizli soruşturmacının olayımızda sanık C.r’ı bilfiil suça teşvik eden, bir kışkırtıcı ajan olduğu net ortadadır. Bu nedenle bu uygulama, kanuna aykırı bulunduğundan, sanık Cabbar yönünden hükmün bozulması gerekmektedir. Aksi takdirde insanların hak ve hürriyetlerinin güvenliği, demokratik hukuk devletinin varlığı tartışılır bir hale gelir.

3-Mevcut kanun ve yönetmeliklere göre gizli soruşturmacının suçun işlenmesine yardım edip edemeyeceği sorunudur.

139. maddenin 5. fıkrası aynen şöyledir. “Soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.”

Gizli soruşturmacı, görevini ifa ettiği sırada suç oluşturan herhangi bir eylemi gerçekleştirmeye veya yardım etmeye yetkisi yoktur. Soruşturmacı bir suç işlemeyecek, sadece örgütün işlediği suçlardan dolayı soruşturmacı sorumlu tutulmayacaktır. Soruşturmacı, örgütün faaliyetlerini izleyecek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunacak ve o örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplayacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 27. maddesinde gizli soruşturmacının yetki ve sorumlulukları kanunda belirtildiği gibidir.

Olayımızda kurulmuş bir örgüt söz konusu değildir. Ortada iki sanık mevcuttur. Örgütle alakası olmayan sanıkların peşine, devletin bir gizli soruşturmacı takması mümkün değildir.

Gizli soruşturmacı TCK’nun 188/3. fıkrası gereğince uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi sanık Cabbar’dan satın almıştır. Sanığın işlediği suçun aynısını gizli soruşturmacıda işlemiştir. Çünkü gizli soruşturmacı uyuşturucu maddeyi satın almıştır. Onun suçu da TCK’nun 118/3. fıkrası gereğince 5 yıl hapis cezasını gerektirmektedir. Aynı suçu işleyen gizli soruşturmacıyı nasıl cezalandıramıyorsak, yasaya aykırı olarak, gizli soruşturmacı tarafından, ele geçen delillere dayanarak sanığı da cezalandırmamız mümkün değildir.

CMK’nun 139/5. maddesi aynen şöyledir. “Gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.” denmektedir. Bu olayda örgütün işlediği bir suç olsa idi soruşturmacının cezalandırılması mümkün değildi. Ancak bu suç örgütün işlediği bir suç değil, soruşturmacının kendiliğinden gerçekleştirdiği bir eylemdir. Kanun koyucu soruşturmacının, kendi arzusu ile suç işlemesine izin vermiş değildir. Devlet organları bile soruşturmacıyı suç işlemeye yönlendiremez. Olayımızdaki uyuşturucu maddeyi satın alarak, başkasını cezalandırmaya da yetkisi yoktur. Suç ile mücadele ederken, ikinci bir suç işlemeyi gerektirmez.

Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi tek bir sanık veya şüpheli hakkında işlediği bir suçtan dolayı, gizli soruşturmacının görevlendirilmesi mümkün değildir. Sadece örgütler için gizli soruşturmacı görevlendirilebilir. Bir iki şüpheli veya sanığın işlediği suçlardan dolayı, sanık, teknik araçla izlenebilir, ses ve görüntü kaydı alınabilir. Aynı bu şartlarla telekomünikasyon yolu ile iletişimi tespit edilebilir. Sanık dinlenebilir. Ancak gizli soruşturmacının görevlendirilmesi kanunen mümkün değildir. Artık Ceza Muhakemesi Kanunu değişmiştir. Eski kışkırtıcı ajan uygulamasını terk etmemiz gerekmektedir.

Anayasanın 38. maddesi aynen şöyledir. “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez” bu olayda tüm bulgular kanuna aykırı olarak elde edildiğinden Anayasanın 38. maddesi gereğince bu delillerin hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla hükmün usul ve esastan bozulması gerektiği görüşünde bulunduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım” yönünde görüş bildirmiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 14.11.2014 gün ve 4020-12732 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2014 gün ve 247-33 sayılı hükmünün uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/312

K. 2015/2691

T. 29.6.2015

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I-) Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 Sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1-) Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2-) Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3-) Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4-) Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5-) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olayda; Mersin Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Mersin ili dahilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalardan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysaki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizil Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkanı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.2.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hali: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

Mersin 1., 5. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte dair her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.

Kışkırtıcı ajan ise, “insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi”dir. Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklılık arz etmektedir. Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.

Mersin 1., 5. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararları hukuka aykırı olduğu gibi, Gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları da sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında oluşu sebebiyle hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar sebebiyle sanığın adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

II- Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında Teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1-) Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2-) Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3-) Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4-) Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Sanık M. hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması:

Mersin 1. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıklardan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanıklar hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.

IV- Tanık Dinlenmesi:

Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

V-) Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın Yasaya Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” yasaya muhalefet halidir. 5271 Sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin l/g bendine göre de; “Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir.

Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm yasaya aykırıdır.

VI- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın almak” değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek”ten ibarettir. Bu sebeple gizli soruşturmacı tarafından sanık M.’ten 2. kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanıkların hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.

SONUÇ :

1-) Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması,

2-) Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu sebeple hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3-) Hükmün gerekçesinin 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,

4-) Kabule göre de; Sanık M. hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 29.6.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2014/8396

K. 2014/13488

T. 9.12.2014

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : 1- Gerekçeli karar başlığına suç tarihinin “19/12/2013, 30/12/2013 ve 15.01.2014” yerine “15/01/2014” olarak yazılması,

2- Sanıkların diğer sanıklar M.. A.., K..Y.. ve C.. Ş.’a uyuşturucu madde sattıkları iddia ve kabul olunan olaylara ilişkin soruşturma belgelerinin onaysız fotokopi niteliğinde oldukları ve teknik araçlarla izleme tutanakları ile 19.12.2013 tarihinde M.. A.. ve K.. .’dan ve 30.12.2013 tarihinde C.. Ş..’dan ele geçirilen esrarlarla ilgili ekspertiz raporlarının dosyada bulunmadığı anlaşıldığından varsa asılları veya onaylı örnekleri getirtilerek dosyaya konulması,

3- Haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılan K.. Y.. ve C.. Ş..’ın dinlenilmeleri ve dosyada karar örneği bulunan aynı Mahkemenin 2014/26 Esas sayılı dosyanın getirtilip incelenmesi,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sanıkların hukukî durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı sanıklar Y..A., A.. ve Y. müdafilerinin ve sanık Yılmaz’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA, tutuklama koşullarında değişiklik olmaması ve tutuklu kaldığı süreye göre sanık A.. B.. müdafiinin tahliye talebinin reddine, 09.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2012/17806

K. 2013/1225

T. 11.2.2013

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMAK SUÇU ( Kurulan Hükümde Sanıklar Hakkında Bir Gün Karşılığı Adli Para Cezası Tayin Edilirken ve Adli Para Cezası Taksitlendirilirken Kanun Maddesinin Gösterilmemesinin Hukuka Aykırı Olduğu)

• ZİNCİRLEME SUÇ ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu – Sanığın Bir Suç İşleme Kararının İcrası Kapsamında Farklı Günlerdeki Eylemlerinin Zincirleme Suç Oluşturduğu Gözetileceği)

• TEKERRÜR ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu – Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçuna İlişkin Hükümlülüğün Tekerrüre Esas Alınamayacağı)

• HÜKÜMDE KANUN MADDESİNİN GÖSTERİLMEMESİ ( Sanıklar Hakkında Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Kurulan Hükümde Bir Gün Karşılığı Adli Para Cezası Tayin Edilirken ve Adli Para Cezası Taksitlendirilirken Kanun Maddesinin Gösterilmemesinin Hukuka Aykırı Olduğu)

• ADLİ PARA CEZASI ( Sanıklar Hakkında Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Kurulan Hükümde Sanıklar Hakkında Bir Gün Karşılığı Adli Para Cezası Tayin Edilirken ve Adli Para Cezası Taksitlendirilirken Kanun Maddesinin Gösterilmemesinin Hukuka Aykırı Olduğu)

• BELLİ HAKLARI KULLANMAKTAN YOKSUN BIRAKILMA ( Altsoyu Haricindekiler Yönünden Yoksunluğun Hapis Cezasının İnfazı Tamamlanıncaya Kadar Devam Edeceği Gözetilmeden Tümü İçin Yoksunluğun Koşullu Salıverilme Tarihine Kadar Sürmesine Karar Verilemeyeceği)

5237/m.43, 52, 53, 58, 188, 191

1412/m.322

ÖZET : Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümde sanıklar hakkında bir gün karşılığı adli para cezası tayin edilirken ve adli para cezası taksitlendirilirken kanun maddesinin gösterilmemesi hukuka aykırıdır. Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında farklı günlerdeki eylemlerinin zincirleme suç oluşturduğu gözetilmelidir. Tekerrüre esas alınan uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin hükümlülüğün tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır. TCK’nun 53. maddesinin ( 3) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden tümü için yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi de hukuka aykırıdır.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : A- Sanıklar S.A., B.K., M.S.B., A.B. ve Y.E.Ç. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- Sanıklar hakkında bir gün karşılığı adli para cezası tayin edilirken ve adli para cezası taksitlendirilirken kanun maddesinin gösterilmemesi,

2- TCK’nun 53. maddesinin ( 3) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden tümü için yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar S.A., B.K., M.S.B. ve A.B. müdafileri ile sanık Y.E.Ç.’in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının 3. bendinin 5. paragrafının, 4. bendinin 4. paragrafının, 6. bendinin 5. paragrafının, 7. bendinin 5. paragrafının, 8. bendinin 5. paragrafının, 9. bendinin 4. paragrafının ve 10. bendinin 4. paragrafının baş kısmına ibaresinin eklenmesi,

2- TCK’nun 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin metinden çıkarılması ve her birinin yerine ibaresinin yazılması,

Suretiyle, hükümlerin düzeltilerek onanmasına, hükmolunan cezanın miktarı ile tutuklulukta geçen süreye göre sanık A.B. müdafiinin ve Y.E.Ç.’in salıverilme isteklerinin reddine, üye M. K.’nun karşı oyu ve oyçokluğuyla,

B- Sanık A.A. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında 09.01.2011, 13.01.2011 ve 18.01.2011 tarihlerindeki eylemlerinin TCK’nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçu oluşturduğu gözetilmeden 09.01.2011 tarihli 2. olay nedeniyle bir mahkûmiyet hükmü, 13.01.2011 ve 18.01.2011 tarihli 2. ve 3. olaylar nedeniyle de TCK’nun 43. maddesi uygulanmak suretiyle ayrı bir mahkûmiyet hükmü kurulması,

2- Sanık hakkında bir gün karşılığı adli para cezası tayin edilirken ve adli para cezası taksitlendirilirken kanun maddesinin gösterilmemesi,

3- TCK’nun 53. maddesinin ( 3) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden tümü için yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi,

4- Tekerrüre esas alınan Mersin 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/485 esas, 2010/556 karar sayılı ilamının 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinde yer alan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin olması; bu suçun 5237 sayılı TCK’nun 5560 sayılı Kanunla değişik 191. maddesinde düzenlenmesi ve koşulları oluştuğu takdirde seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle, sözü edilen hükümlülüğün tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

5- Kabule göre de; İddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin uygulanması istenmediği halde, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden tekerrür hükümlerinin uygulanması,

Yasaya aykırı sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, üye M. K.’nın değişik gerekçesi ve oybirliğiyle,

C- Sanık A.A. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, 03.02.2011 tarihli 8. eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- 13.01.2011 tarihli 2. eyleme yönelik güven alım tutanağı, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamı itibariyle; 13.01.2011 tarihinde diğer sanıklar S. ve A. tarafından gizli soruşturmacılara suça konu eroinin satıldığı, sanık A.K’un bu eyleme iştirak etmediği anlaşıldığından, 03.02.2011 tarihli eylemden mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken TCK’nun 43. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

2- Sanık hakkında bir gün karşılığı adli para cezası tayin edilirken ve adli para cezası taksitlendirilirken kanun maddesinin gösterilmemesi,

3- TCK’nun 53. maddesinin ( 3) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden tümü için yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi,

SONUÇ :Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 11.02.2013 tarihinde üye M. K.’nun değişik gerekçesi ve oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY VE DEĞİŞİK GEREKÇE :

Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nun 14.04.2011 tarih ve 2011/193-257-84 sayılı iddianamesiyle; Mersin Emniyet Müdürlüğü’nce yapılan istihbarı çalışmalarda; şeklinde bilgiler elde edilmesi ve bu uyuşturucu ticari faaliyetlerinin sadece fiziki takip, teknik takip veya teknik araçlarla izleme faaliyetleriyle deşifre edilmesinin mümkün olmayacağının anlaşılması üzerine, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nun 2010/45635 ve 2010/45636 sayılı soruşturmaları ile irtibatlı olarak Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinden 12.12.2010 tarih ve 2010/871-872 Değişik-İş sayılı kararların alındığı, 10.12.2010-25.02.2011 tarihleri arasında yürütülen çalışmalar sonucu, gizli soruşturmacılar tarafından toplam 110 ayrı güven alımı gerçekleştirmek suretiyle elde edilen uyuşturucu maddelere el konulmuş, uyuşturucu madde satışı yapan kişilerin bir kısmının ferdi olarak hareket ettiği, ancak bir kısmının ise örgütsel yapı içinde hareket ettikleri tespit edilmiştir. Yapılan bu tespitler neticesinde; örgütsel yapısı ve faaliyetleri aşağıda ayrıntılı olarak anlatılan, S.A. liderliğindeki ve yukarıda isimleri verilen diğer şüpheliler ile oluşan suç örgütünün, uyuşturucu madde satışını örgütsel bir yapı içinde gerçekleştirdikleri anlaşılmıştır.> anlatımı ile dava açılmış, İddianamede 9 ayrı olay anlatılarak, şüpheliler A.K., A.A., Y.E.Ç., B.K., M.S.B ve A.B.in 2, 4, 6. Olaylar nedeniyle TCK’nun 188/3-4-5. maddeleri ile 3’er kez cezalandırılmaları, yine TCK’nun 220/5. maddesi delaletiyle TCK’nun 188/3-4-5. maddeleriyle 1, 3, 5, 7, 8, 9. olaylar nedeniyle 6şar kez cezalandırılmaları talebiyle dava açılmıştır.

Yargılama sonunda Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2011 tarih ve 2011/97 esas, 2011/276 karar sayılı kararı ile İddianamedeki olaylar sabit kabul edilerek sanık S.A.ın 2, 4 ve 6. Olaylar nedeniyle TCK’nun 188/3-4, 43, 62. maddeleri ile; sanık A.A.ın 1. Olay nedeniyle TCK’nun 188/3- 4, 62. maddeleri ile, 2. ve 3. Olay nedeniyle TCK’nun 188/3-4, 43, 62. maddeleri ile; sanık A.K.un 2. ve 8. Olaylar nedeniyle TCK’nun 188/3-4, 43, 62. maddeleri ile; sanık B.K.un 5. ve 7. Olaylar nedeniyle TCK’nun 188/3-4, 43, 62. maddeleri ile; sanık M.S.B.in 4. ve 6. Olaylar nedeniyle TCK’nun 188/3-4,43,62. maddeleri ile; sanık A.B.in 5. Olayla ilgili olarak TCK’nun 188/3-4,62. maddeleri ile; sanık Y.E.Ç.in 4. Olayla ilgili olarak TCK’nun 188/3-4,62. maddeleri ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Mahkeme kararında iddia, esas hakkında mütalaa ve savunmalara yer verildikten sonra 1. Olaydan 9. Olay dahil olayların sübutu tartışılmış, sübut tartışılırken sanıkların Gizli Soruşturmacılara uyuşturucu madde sattıkları ve ekspertiz raporlarına göre el konulan uyuşturucu maddelerin eroin içerdiklerinin tespit edildiği, örgüt suçunun sabit olmadığı kabul edilmiştir.

Soruşturma Ve Kovuşturma Aşamasındaki Hukuka Aykırılıklar

I- Gizli Soruşturması görevlendirilmesine ilişkin karar:

Dosya kapsamından, Mersin Emniyet Müdürlüğü’nün istihbarı faaliyetleri ile Mersin ilinde uyuşturucu madde satışı suçlarını takip için Cumhuriyet savcılığı aracılığı ile Gizli Soruşturmacı ve Sorumlu Kolluk Görevlisi atanmasını istediği, Mersin Cumhuriyet Savcılığı’nun talebi üzerine Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 10.12.2010 tarih ve 2010/871-872 Değişik iş sayılı kararlarla;

Gereği Düşünüldü:

Uyuşturucu madde ticareti suçu iddiasıyla yapılan soruşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilmesi imkanının bulunmaması nedeniyle talebin KABULÜNE,

CMK’nun 139/1- ( 7)- ( a)- ( 1) maddesi uyarınca GS276 ve GS295 kod nolu görevlilerin Gizli Soruşturmacı olarak görevlendirilmesi, SKG205 kod nolu görevlinin ise Sorumlu Kolluk Görevlisi olarak GÖREVLENDİRİLMESİNE,

Evrakın ikmali için Cumhuriyet savcılığına tevdiine, itiraz yasa yolu açık olmak üzere karar verildi. 10.12.2010> şeklinde, 2 kişiyi Gizli Soruşturmacı ve bir kişiyi de Sorumlu Kolluk Görevlisi olarak görevlendirdiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesi başlıklı 139. maddesine baktığımızda;

denildiğini görmekteyiz.

Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır, ( Dava konusu suç Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( Madde 188) olduğu ve TCK 188. madde CMK 139. maddede yer aldığı için bu konuda sorun yoktur.)

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.

Olayımızda; Soruşturma başlatılırken fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmediği için başlangıçta suçun işlendiği belirsizdir. Oysaki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 25.02.2011 tarih ve 2010/45635 sayılı yazılarından Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlara bağlı olarak içlerinde dosyamızın sanıklarının da bulunduğu toplam 59 kişinin gözaltına alındığı, aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır. Yine Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nun 26.02.2011 tarih ve 2010/45635 sayılı yazılarından Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlara bağlı olarak 62 kişinin gözaltına alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkanı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: ifade etmektedir.

Mersin Emniyet Müdürlüğünün 10.12.2010 tarihli ve Mersin Cumhuriyet Savcılığı yazılarında Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesi için talebin kabulünü gerektirir bilgiler bulunmadığı gibi, Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine karar veren Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinin kararında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nun 34. maddelerine aykırı bir karardır.

Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: dir.

Kışkırtıcı ajan ise, dir. Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklılık arz etmektedir. Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.

Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararı hukuka aykırı olduğu gibi, Gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında oluşu nedeniyle de hukuka aykırıdır.

II- Teknik Araçlarla izleme:

CMK’nun başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140- ( 1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında Teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nun 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. Alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme yapılmış, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece 1.-9. olayların sübutu tamamen teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nun 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Ekspertiz raporları:

Dosyada bulunan ekspertiz raporlarına göre; sanıklardan elde edilen maddelerin test ve incelenmesinden maddelerin eroin olduğu anlaşılmakta, ancak madde miktarının azlığı nedeniyle miktarsal analiz yapılamadığı belirtilmektedir.

Örneklemek gerekirse: Adana Kriminal Daire Başkanlığının 23.11.2011 tarihli Ekspertiz raporuna göre: A.K.tan elde edildiği iddia edilen 0,2 gram toz madde için; şeklinde bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Rapor ekindeki 17.02.2011 tarihli Zarf açma ve Deney numunesi alma tutanağına göre ise; Ekspere 0,2 gram madde teslim edilmiş, tamamı deneyde kullanılmış olduğundan, tekrar inceleme yapma imkanı da bulunmamaktadır.

Aynı şekilde sanık B.K.tan ele geçirildiği iddia edilen 0,1 gram madde ile M.S.B.ten elde edildiği iddia edilen 0,5 ve 0,6 gram; sanık B.K.tan elde edildiği iddia edilen 0,08 gram-0,06 gram- 0,02 gram; sanık S.A.dan elde edildiği iddia edilen 0,05 ve 0,06 gram, yine sanık S.A.dan elde edildiği iddia edilen 0,12 gram, sanık B.K.tan elde edildiği iddia edilen 0,18 gram maddelerle ilgili düzenlenen 15.03.2011 tarihli ekspertiz raporu ile ekindeki 04.03.2011 tarihli Zarf açma ve Deney numunesi alma tutanakları; A.A.dan elde edildiği iddia edilen 0,09 ve 0,1 gram maddelerle ilgili düzenlenen 14.02.2011 tarihli ekspertiz raporları ile ekindeki 10.02.2011 tarihli Zarf açma ve Deney numunesi alma tutanakları; sanık A.A.dan ele geçirildiği iddia edilen 0,02 gram madde ile ilgili düzenlenen 21.02.2011 tarihli ekspertiz raporu ile ekindeki 09.02.2011 tarihli Zarf açma ve Deney numunesi alma tutanağına göre miktarsal analizi yapılamayan maddelerin yeniden incelenme imkanı da bulunmamaktadır.

Ele geçirilen maddelerin miktarsal analizlerinin yapılamamış olması karşısında, maddelerin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 1. maddesinde belirtilen ve suç oluşturan miktarlarda olup olmadığı kuşkuludur.

IV- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin uygulanması:

Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde adı verilen sanıklardan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri ve hukuk etiği ile bağdaşır değildir.

V- Tanık Dinlenmesi:

Sanıklar savunmalarında uyuşturucu madde temin etme suçlamasını kabul etmemişler, bir kısım sanıklar uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurduklarını ifade etmişlerdir. Yukarıda açıklandığı gibi Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar kanuna uygun değildir. Sanıklar hakkında Teknik araçlarla izleme kararı alınmadığı için görüntü ve ses kayıtları hukuka aykırı delildir. Bu durumda suçun sübutu için adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlilerinin tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nun 58/ ( 2) maddesinin hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes,

VI- Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 sayılı CMK’nun 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;

gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nun Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; Hukuka kesin aykırılık halidir.

1412 sayılı CMUK’nun 308. maddesine göre hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilleri göstermediği gibi aksine hukuka aykırı ve karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı sübut delilleri gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

1- Sanıklar S.A., B.K., M.S.B., A.B. ve Y.E.Ç. haklarındaki uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından kurulan hükümlerin Düzeltilerek Onanmasına ilişkin Sayın çoğunluk görüşüne, CMUK’nun 308. maddesi gereğince kanuna aykırılık nedeniyle hükümlerin bozulması gerektiği düşüncesiyle katılmıyorum.

2- Sanık A.A. ve A.K. haklarında uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından kurulan hükümlerin yukarıda belirtilen değişik gerekçe ile ve kanuna aykırılık nedeniyle de bozulması düşüncesindeyim.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/8671

K. 2017/2822

T. 3.5.2017

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Sanığın Diğer Sanık İle İlgili Her Hangi Bir Delil Bulunmadığı Aşamada Bu Sanığın Suçunun Ortaya Çıkmasına Hizmet ve Yardım Etmiş Olması Karşısında Sanık Hakkında Verilen Cezadan İndirim Yapılması Gerektiği )

• SUÇA YARDIM ETME ( Sanığın Görevli Memurları Diğer Sanık İle Buluşturup Uyuşturucu Madde Temin Etmelerine Aracılık Etmekten İbaret Eyleminin Diğer Sanığın Eylemine Yardım Etme Niteliğinde Olduğunun Gözetilmesi Gerektiği )

• ETKİN PİŞMANLIK ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu – Sanığın Diğer Sanık İle İlgili Her Hangi Bir Delil Bulunmadığı Aşamada Bu Sanığın Suçunun Ortaya Çıkmasına Hizmet ve Yardım Etmiş Olması Karşısında Sanık Hakkında Etkin Pişmanlık Nedeniyle Verilen Cezadan İndirim Yapılması Gerektiği ) 5237/m.39/2,192/3

ÖZET : Sanığın görevli memurları diğer sanık ile buluşturup uyuşturucu madde temin etmelerine aracılık etmekten ibaret eyleminin diğer sanığın eylemine yardım etme niteliğinde olması, ayrıca sanığın diğer sanık ile ilgili her hangi bir delil bulunmadığı aşamada bu sanığın suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmiş olması karşısında sanık hakkında verilen cezadan TCK’nın 39/2-c ve 192/3 maddeleri gereğince indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, isabetsizdir.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : 1- )Sanık … yönünden yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanıklar hakkında TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- )Sanık … yönünden yapılan incelemede;

Olay tarihinde Y… sayılı binanın bodrum katında ikamet eden şahsın uyuşturucu madde satışı yaptığının ihbar edilmesi üzerine görevli memurların bu binaya gittikleri, kimliklerini gizleyerek kapıyı açan sanık …’a esrar olup olmadığını sordukları ve var ise alacaklarını söyledikleri, bunun üzerine sanık …’ın içici olduğunu, kendisinde esrar bulunmadığını, … isimli kişide uyuşturucu madde bulunduğunu, çevredeki kullanıcıların bu şahıstan uyuşturucu madde temin ettiklerini, kendilerini bu şahsın yanına götürebileceğini söyleyerek görevli memurları sanık …’nın ikamet ettiği evin önüne getirdiği, … arayarak yanlarına gelmesini sağladığı, görevli memurların burada sanık … ile görüşerek üç fişek halinde suça konu uyuşturucu maddeyi … 50 TL karşılığında aldıkları tüm dosya kapsamından anlaşılmış olup; sanık …’ın görevli memurları sanık … ile buluşturup uyuşturucu madde temin etmelerine aracılık etmekten ibaret eyleminin diğer sanığın eylemine yardım etme niteliğinde olması, ayrıca sanık …’ın sanık … ile ilgili her hangi bir delil bulunmadığı aşamada bu sanığın suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmiş olması karşısında sanık … hakkında verilen cezadan TCK’nın 39/2-c ve 192/3 maddeleri gereğince indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

1- )Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2- )İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 03.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

21. CEZA DAİRESİ

E. 2015/2995

K. 2015/4063

T. 19.10.2015

DAVA : Sanık S.. K..’nun eski hale getirme talebi hakkında gereğinin takdir ve ifası mahallinde mümkün görülmüştür.

1) Sanıklar G.. Ö.. ve R.. P.. hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik incelemede;

Sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediğine dair kesin, inandırıcı, somut bir delil elde edilemediğinden beraatlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,

2) Sanık M.. K.. hakkında resmi belgede sahtecilik ve suç eşyasını satın alma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik incelemede;

Sanık ve diğer 19 kişi hakkında, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan yapılan soruşturma sırasında, İstanbul Emniyet Müdürlüğü’nün 16.12.2009 gün ve 3733 sayılı yazısı ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 17.12.2009 gün ve 2009/59588 soruşturma sayılı talebi üzerine, İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesince tarihsiz ve 2009/1838 değişik iş sayı ile “Kimlikleri tespit edilemeyen kişilerin zaman zaman bir araya gelip suç işlemek üzere anlaşarak organize olmak suretiyle örgüt kurduklarına dair bilgi alınmış olup bu durumun delillendirilmesi ve olayın aydınlatılması için teknik araçla izleme yapılmasına ihtiyaç hasıl olmuştur” gerekçesiyle, yazıda adı geçen ve içlerinde sanık M.. K..’nun da bulunduğu 20 kişi hakkında “Yukarıda gerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğu ancak başka suretle delil elde edilemeyeceği anlaşıldığından, Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesine göre yukarıda yazılı bilgiler çerçevesinde 4 (dört) hafta süre ile şüphelilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses ve görüntü kaydı alınmasına” karar verildikten sonra bu kez; İstanbul Emniyet Müdürlüğü’nün 13.01.2010 gün ve 185 sayılı yazısı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14.01.2010 gün ve 2009/59588 soruşturma sayılı talebi üzerine, İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesince 14.01.2010 gün ve 107 değişik iş sayı ile; bir önceki kararda yer alan gerekçe aynen tekrar edilmek suretiyle, “Kimlikleri tespit edilemeyen kişilerin zaman zaman bir araya gelip suç işlemek üzere anlaşarak organize olmak suretiyle örgüt kurduklarına dair bilgi alınmış olup, bu durumun delillendirilmesi ve olayın aydınlatılması için teknik izleme yapılmasına ihtiyaç hasıl olmuştur” gerekçesine dayanılarak, “Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesine göre 14.01.2010 tarihi itibarıyla ilk kez 4 (dört) hafta süre ile uzatılarak, şüphelilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses ve görüntü kaydı alınmasına” karar verildiği,

Uzatma kararına istinaden gerçekleştirilen takip sırasında, 27.01.2010 günü saat 23.15’te İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince düzenlenmiş olan “Fiziki Takip Tutanağı”nın aynen; “İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/59588 sayılı soruşturma dosyası ile takip etmiş olduğumuz projeli çalışma kapsamında; 27.01.2010 tarihinde saat 15.45 sıralarında örgüt üyelerine yönelik yapılan çalışmalarda örgüt üyelerinden olan M.. K.. isimli şahsın ilimiz … İlçesi …. Mahallesi ….. Sokak No:7 sayılı ev adresine yine örgüt üyelerinden olan İ.. A.. isimli şahsın geleceği ve birkaç adet plaka ve araç ruhsatı vereceği öğrenilmesi üzerine belirtilen adreste beklenilmeye başlanılmış, saat 16.00 sıralarında İ.. A.. isimli şahsın……… plaka sayılı gri renkli Citroen marka araçla belirtilen adrese geldiği ve M.. K..’nun da evinden çıkarak araca bindiği ve bir iki dakika sonra birlikte ……. plaka sayılı araçla buradan ayrılarak yine ….. İlçesi …..Caddesinde bulunan Kızılay Kan Bankası önüne geldikleri ve burada yol kenarında beklemeye başladıkları, beş on dakika kadar sonra …….plaka sayılı bordo renkli Fiat Linea marka araçla buluştukları, M.. K.. isimli şahsın İ…A….., ……. plakalı aracından elinde gazete kağıdına yarım olarak örtülü halde birkaç plaka ile indiği ve …….. plaka sayılı Fiat Linea marka araca bindiği ve .. A.. isimli şahsın buradan ayrıldığı, sonrasında ise M.. K.. yanında kimliğini bilmediğimiz şahısla birlikte …… plakalı araçla İlimiz ….. İlçesi … Mahallesi …… Caddesi ……. Sokakta bulunan …….Cafeye saat 17.00 sıralarında geldikleri görülmüş, onbeş-yirmi dakika kadar sonra …… plaka sayılı siyah renkli Peugeot 308 (plakalara göre İlimiz Kartal ilçesinden çalıntı) marka bir aracın geldiği ve M.. K.. isimli şahsın bu araçtan inen iki üç şahsa plakalar verdiği ve aracın tekrar buradan ayrıldığı, M.. K.. isimli şahsın da yanındaki şahısla birlikte burada bekledikleri görülmüş, saat 17.15 sıralarında buradan ayrıldıkları ve İsmet Paşa Caddesi üzerinde bulunan Akbank isimli bankaya geldikleri ve M.. K..’nun yanında bulunan şahsın buradan bankamatikten para çektiği ve tekrar ….. Cafeye geldikleri, beklemeye başladıkları, fazla sürmeden yanlarına tekrar siyat Peogeot 308 marka aracın geldiği ve üzerinde Peogeot 207 marka araca tahsisli …… sayılı plakaların takılı halde olduğu görülmüş ve şahısların burada biraz konuştukları ve …….sayılı bordo Fiat Linea marka aracı park ettikleri ve ….. Cafeye girdikleri, birkaç dakika sonra …… plakalı Peogeot marka aracın buradan tekrar ayrıldığı ve saat 17.45 sıralarında üzerinde ……. sayılı plakalar takılı Peogeot marka aracın geri geldiği ve sonrasında ise iki aracın buradan ayrılarak İlimiz …… İlçesi …..Caddesine geldikleri ve ….. Caddesine dönmeden önce buradaki benzin istasyonundan birkaç kişiyi aldıkları ve TEM otoyolu istikametine hareket ettikleri ve TEM otoyoluna girmeden önce Avrupa Konutları karşısında ……. plaka sayılı Linea ve ……plaka sayılı Peogeot marka araçların durdukları ve beş dakika kadar bekledikten sonra ……. plaka sayılı aracın Edirne, 3…… plaka sayılı aracın da içerisinde sadece sürücü olduğu halde Ankara istikametine ayrıldığı görülmüş ve……..plaka sayılı Peugeot marka aracın takibine devam edilmiş, aracın TEM otoyolunu kullanarak Anadolu yakasına geçtiği ve İlimiz ….İlçesi ….. Caddesine geldiği görülmüş, şahsın …. Caddesinde bulunan …..Petrol karşısında park edip telefonla konuştuğu görülmesi üzerine Asayiş Şube Müdürlüğü Oto Hırsızlık Masası ekipleri ile irtibata geçilerek şahıs ve aracın burada yakalanması sağlanılmış …” şeklinde olduğu,

Sanık M.. K..’nun, “Ben öncelikle üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Ben sanıklardan S.. H..’ı ve A.. K..’yı arkadaşım olduğu için tanırım. R.. D.. ve C.. Y.. benim çalıştırdığım bara gelmişti. Daha önceden bir kez de kahvede tanışmıştık. Birlikte alkol aldıkları için ben bunları evlerine bırakmak istedim. Bu esnada polis bizi durdurdu. Daha sonra bizi gözaltına aldılar. Gözaltında işkenceye maruz kaldık. Bizim hakkımızda çeşitli hırsızlık ve çete ile ilgili olarak onüç adet suç yüklendi ve dava açıldı. Bu olay 2008 yılında meydana gelmişti. Bu davalardan biz beraat ettik. Ancak biz işkence gördüğümüz polislerden şikayetçi olduğumuz için polisler tekrar bu olayı bizim üzerimize taşımışlar. Hiç tanımadığımız insanları yönettiğim, araba ve motosiklet çaldırdığım iddiasında bulunmuşlardır. Ayrıca yapılan hırsızlıkların bir kısmı başka yerlerde yargılamaları sürmektedir. Bu sanıklar da bu dosyanın sanığı değildir. Ben isnat edilen suçların hiçbirisini işlemedim biçiminde savunma yaparak suçları inkar ettiği,

Yapılan yargılama sonunda mahkemece, hakkında “teknik izleme” kararı verilen 20 sanığın birbiriyle irtibatı tespit edilemediği gibi “örgüt üyesi olma” suçundan da tüm sanıklar hakkında beraat kararı verildiği, buna karşılık, suçu inkar eden ve hakkında başka delil bulunmayan sanık M.. K.. hakkında, “24.01.2010 tarihinde M.. İ..’e ait ….. plakalı araç çalınmıştır. Olaydan 3 gün sonraki 27.01.2010 tarihli fıkizi takip tutanağından, sanık M.. K..’nun evinin gözetlendiği, saat 15.45’de ……. plakalı aracın geldiği, sanık M.. K..’nun bu araçtakilere plakalar verdiği, önce araca ……. plaka takıldığı, daha sonra da ….. plakanın takıldığı, aracın TEM’den ilerleyerek Anadolu yakasına geçtiği, 27.01.2010 tarihinde Üsküdar’da Shell istasyonunun yanında park halinde bulunduğu anlaşılmıştır. Dosyada bulunan ekspertiz raporundan plakanın sahte olduğu ayrıca ruhsatının sahte olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar sanık isnat edilen suçlamaları inkar etmiş ise de, fiziki takip tutanağından çalınan aracın plakalarının değiştirildiği daha sonra da plakaların değişmiş vaziyette aracın bulunduğu, fiziki takip tutanağından anlaşılmış ayrıca bulunan aracın ruhsatının da sahte olarak oluşturulduğu anlaşıldığından sanık M.. K..’nun sahtecilik ve suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu işlediği sabit görülmüştür.” gerekçesiyle, sadece “Fiziki Takip Tutanağı”na dayanılmak suretiyle her iki suçtan mahkumiyet hükmü tesis edildiği,

Anlaşılmıştır.

Şu durumda, hakkında başka delil bulunmayan sanık hakkında, TCK’nun 140. maddesi uyarınca verilmiş ve daha sonra süresi uzatılmış olan “Teknik Araçlarla İzleme” kararının icrası kapsamında düzenlenmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı”na istinaden mahkumiyet kararı verildiği görülmektedir.

CMK’nun 217. maddesine göre; yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu nedenle, sanığın suçunun hukuka uygun delillerle ispat edilip edilmediğinin, dolayısıyla da verilen “Teknik Araçlarla İzleme Kararı”nın hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır:

Ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için öngörülen koruma tedbirlerine kanunda belirlenen ölçüler içinde başvurulması ve tedbirlerin bu çerçevede ortaya konan koşullara uygun olarak yerine getirilmesi gerekir. Koruma tedbirlerine başvurmakla ortaya çıkan özgürlük kısıtlamaları ile suçların önlenmesi ya da suç delillerinin ortaya çıkarılması arasında bir denge olması gerekir.

Özel hayata müdahale niteliği taşıyan teknik araçlarla izleme tedbirlerine ise CMK’nun 140. maddesi uyarınca yalnızca bu maddede liste halinde sayılan suçlar bakımından, bu suçların işlendiği hususunda “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” sebepleri bulunması durumunda ve özellikle başka suretle delil elde edilememesi hâlinde başvurulması kabul edilmiştir.

CMK’nun 140. maddesi uyarınca, alınan teknik bir araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen deliller sadece bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabilir. Katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılması, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında mümkün değildir. Daha da ötesi, kanundaki ölçülere uygun olarak alınmış olan bir teknik araçlarla izleme kararının özgü kılındığı soruşturma ve kovuşturmaya delil toplama amacına hasredilmesi gerekir.

CMK’nun 138. maddesinin “teknik araçlarla izlemeyi” kapsamaması ve yasada teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmemiş olması nedeniyle, teknik izleme sırasında tesadüfen elde edilen bulguların, CMK’nun 217. maddesi anlamında delil olarak kullanılması mümkün değildir. Nitekim, benzeri yaklaşım Ceza Genel Kurulu’nca ortaya konulmuş ve 03.07.2007 gün ve 101/3 sayılı kararda, CMK’nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, somut olayda 01.06.2005 tarihinden önce tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verilmiştir. Kanundaki düzenleme karşısında, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in “tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 22. maddesinden de “tesadüfen elde edilen delillerin” hükme esas teşkil edebileceği şeklinde bir yoruma gidilemez.

Özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararının, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi somut delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir.

Buna göre somut olayda;

1- Soruşturmanın CMK’nun 140/1-a-1 bendinde gösterilen ve karar tarihi itibarıyla katalog suçlardan olan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan başlatılmış olmasına rağmen, “örgütün varlığını ortaya koyan kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığı ile bulunduğu kabul ediliyorsa buna dayanak teşkil eden “somut deliller”in nelerden ibaret olduğunun kararda belirtilmemiş olması,

2- Özgürlüklerin ağır şekilde kısıtlanmasına sebep olması nedeniyle soruşturmada “son çare” olarak başvurulması gereken, “teknik araçlarla izleme” tedbirine; hangi deliller niçin yetersiz kaldığı için başvurulduğunun açıklanmaması,

3- ”Fiziki Takip Tutanağına” esas teşkil eden teknik araçlarla izlemenin uzatılmasına ilişkin kararda, uzatmaya ilişkin karara temel teşkil eden ilk kararın icrası kapsamında hangi delillere ulaşıldığının ve niçin uzatmaya gerek duyulduğunun gösterilmemesi,

4- Gerek ilk kararda, gerekse uzatma kararında, teknik araçlarla izleme yapılmasının sebebi, “örgüt kurulduğuna dair bilgi alınmış olup, bu durumun ve olayın aydınlatılması için teknik araçlarla izlemeye gerek duyulması” olarak gösterilmiş ve buna bağlı olarak örgütün varlığı konusunda duyum dışında hiçbir delil bulunmadığı açıkça belirtilmiş iken, kararların daha sonraki bölümünde “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunduğunun” belirtilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

5- Teknik araçlarla izleme kararının icrası sırasında tesadüfen elde edilen ve “resmi belgede sahtecilik ile suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçlarına ilişkin olan delillerin kullanılması,

6- 2009/1838 sayı ile verilen ilk teknik izleme kararma tarih yazılmayarak, kararda belirtilen 4 (dört) haftalık sürenin ne zaman başlayacağı hususunda tereddüte neden olunması,

7- Münhasıran katalogda yer alan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan alınan” teknik araçlarla izleme kararının”, katalogda ve kararda yer almayan “resmi belgede sahtecilik ve suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçlarıyla ilgili olarak da kullanılmış olması,

Nedenleriyle, sanık hakkında verilmiş bulunan “teknik izleme kararı” ile buna bağlı “uzatma kararı” hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı olan kararın icrası kapsamında elde edilmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı” da hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil olması itibarıyla CMK’nun 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.

Bu durumda; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan “Fiziki Takip Tutanağı” mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağından, bu delilin değerlendirme dışı bırakılması ve sanık Mehmet’in hukuki durumunun dosyada bulunan ve hukuka uygun olarak elde edilmiş olan diğer delillerle tayin/takdiri ve bu kapsamda, “suça konu sahte …… plakalı araç içerisinde yakalanan İ.. Ç.. beyanlarında adını Turgut olarak bildiği aracı satın aldığı kişiyi tarif etmesine ve yine B..Ç.. beyanlarında Turgut adlı kişi ile araç satımı için pazarlık yaptığını belirtmesine göre, B.. Ç..ve İ.. Ç.. tanık olarak dinlenip sanık M.. K.. ile yüzleştirilmesi” gerekirken, sadece hukuka aykırı olan Fiziki Takip Tutanağına dayanılmak suretiyle, eksik inceleme ve değerlendirme sonucu hüküm kurulmuş olması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanıklar müdafılerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 19.10.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/8671

K. 2017/2822

T. 3.5.2017

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Sanığın Diğer Sanık İle İlgili Her Hangi Bir Delil Bulunmadığı Aşamada Bu Sanığın Suçunun Ortaya Çıkmasına Hizmet ve Yardım Etmiş Olması Karşısında Sanık Hakkında Verilen Cezadan İndirim Yapılması Gerektiği )

• SUÇA YARDIM ETME ( Sanığın Görevli Memurları Diğer Sanık İle Buluşturup Uyuşturucu Madde Temin Etmelerine Aracılık Etmekten İbaret Eyleminin Diğer Sanığın Eylemine Yardım Etme Niteliğinde Olduğunun Gözetilmesi Gerektiği )

• ETKİN PİŞMANLIK ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu – Sanığın Diğer Sanık İle İlgili Her Hangi Bir Delil Bulunmadığı Aşamada Bu Sanığın Suçunun Ortaya Çıkmasına Hizmet ve Yardım Etmiş Olması Karşısında Sanık Hakkında Etkin Pişmanlık Nedeniyle Verilen Cezadan İndirim Yapılması Gerektiği ) 5237/m.39/2,192/3

ÖZET : Sanığın görevli memurları diğer sanık ile buluşturup uyuşturucu madde temin etmelerine aracılık etmekten ibaret eyleminin diğer sanığın eylemine yardım etme niteliğinde olması, ayrıca sanığın diğer sanık ile ilgili her hangi bir delil bulunmadığı aşamada bu sanığın suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmiş olması karşısında sanık hakkında verilen cezadan TCK’nın 39/2-c ve 192/3 maddeleri gereğince indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, isabetsizdir.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : 1- )Sanık … yönünden yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanıklar hakkında TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- )Sanık … yönünden yapılan incelemede;

Olay tarihinde Y… sayılı binanın bodrum katında ikamet eden şahsın uyuşturucu madde satışı yaptığının ihbar edilmesi üzerine görevli memurların bu binaya gittikleri, kimliklerini gizleyerek kapıyı açan sanık …’a esrar olup olmadığını sordukları ve var ise alacaklarını söyledikleri, bunun üzerine sanık …’ın içici olduğunu, kendisinde esrar bulunmadığını, … isimli kişide uyuşturucu madde bulunduğunu, çevredeki kullanıcıların bu şahıstan uyuşturucu madde temin ettiklerini, kendilerini bu şahsın yanına götürebileceğini söyleyerek görevli memurları sanık …’nın ikamet ettiği evin önüne getirdiği, … arayarak yanlarına gelmesini sağladığı, görevli memurların burada sanık … ile görüşerek üç fişek halinde suça konu uyuşturucu maddeyi … 50 TL karşılığında aldıkları tüm dosya kapsamından anlaşılmış olup; sanık …’ın görevli memurları sanık … ile buluşturup uyuşturucu madde teminetmelerine aracılık etmekten ibaret eyleminin diğer sanığın eylemine yardım etme niteliğinde olması, ayrıca sanık …’ın sanık … ile ilgili her hangi bir delil bulunmadığı aşamada bu sanığın suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmiş olması karşısında sanık … hakkında verilen cezadan TCK’nın 39/2-c ve 192/3 maddeleri gereğince indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

1- )Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2- )İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 03.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Loading...

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2017/7

K. 2017/3077

T. 30.6.2017

• UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA ( Sanığın Evinde Plastik Kasa ve Bardaklar İçinde Yeni Ekilmiş KenevirTohumlarının Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İçermemesi Sebebiyle Bizatihi Bulundurulmasının Suç Teşkil Etmediği – Sanığın Daha Önce Kullandığını Söylediği Maddenin Ele Geçmemesi Sebebiyle Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Olarak Kabul Edilemeyeceği )

• EVDE PLASTİK KASA VE BARDAKLAR İÇİNDE YENİ EKİLMİŞ KENEVİR TOHUMU ( Herhangi Bir Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulunmayan Kenevir Tohumlarının Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İçermediği – Yeni Ekilmiş Kenevir Tohumunun Bizatihi Bulundurulmasının Suç Teşkil Etmediği ) 5237/m.161

ÖZET : Sanığın evinde plastik kasa ve bardaklar içinde yeni ekilmiş 16 adet kenevir tohumu dışında herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunmadığı, kenevir tohumlarının uyuşturucu veya uyarıcı madde içermemesi sebebiyle bizatihi bulundurulmasının suç teşkil etmediği, sanığın daha önce kullandığını söylediği maddenin ele geçmemesi sebebiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği, olay tarihi ve öncesi bu tür bir madde kullandığının teknik yöntemlerle de belirlenmediği gözetilmeden, atılı suçu işlediğine dair kuşkuyu aşan delil bulunmayan sanık hakkında “beraat” yerine “mahkûmiyet” hükmü kurulması yasaya aykırıdır.

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : Olay tarihinde sanığın evinde bir plastik domates kasası ile 11 adet plastik bardak içerisinde ekilmiş ve gübrelenmiş vaziyette 16 adet kenevir tohumu ele geçirilmesinden dolayı 2313 Sayılı Kanun uyarınca kenevir ekme suçundan Gerze Cumhuriyet Başsavcılığı’nca soruşturma yapılması mümkün görülmüştür.

A- ) Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi;

Sanığın evinde plastik kasa ve bardaklar içinde yeni ekilmiş 16 adet kenevir tohumu dışında herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunmadığı, kenevir tohumlarının uyuşturucu veya uyarıcı madde içermemesi sebebiyle bizatihi bulundurulmasının suç teşkil etmediği, sanığın daha önce kullandığını söylediği maddenin ele geçmemesi sebebiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği, olay tarihi ve öncesi bu tür bir madde kullandığının teknik yöntemlerle de belirlenmediği gözetilmeden, atılı suçu işlediğine dair kuşkuyu aşan delil bulunmayan sanık hakkında “beraat” yerine “mahkûmiyet” hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

B- ) 6136 Sayılı Kanun’a aykırılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi;

Sanık hakkında Gerze Kapatılan Sulh Ceza Mahkemesi’nin 17/01/2013 tarih ve 2012/226 esas, 2013/14 karar sayılı ilamı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan itirazın Gerze Asliye Ceza Mahkemesi’nce reddedilmesiyle 05.02.2014 tarihinde kararın kesinleştiği ve denetim süresinin de bu tarihten itibaren başlayacağı gözetilmeden, kesinleşme öncesi 03.04.2013 tarihinde işlenen kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet hükmüne dayanılarak hükmün açıklanması

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 30.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2065

K. 2017/2756

T. 2.5.2017

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Sanığa Ait Evde Uyuşturucu Maddeler ve Hassas Terazi Bulunduğu – Evde Yapılan Aramada Dikili Hint Keneviri Bulunduğu – Sanıkların Kendilerini Suçtan Kurtarmaya Yönelik Beyanlarına İtibar Edilerek Dosya Kapsamına Uygun Düşmeyen Gerekçeyle Uyuşturucu Ticareti Yapma ve İzinsiz Kenevir Ekme Suçlarından Beraatine Karar Verilmesinin İsabetsiz Olduğu )

• EVDE YAPILAN ARAMADA DİKİLİ HİNT KENEVİRİ ELDE EDİLMESİ ( Bir Odanın Kenevir Yetiştirilmek Üzere Tahsis Edildiği/Odaya Kenevirlerin Kolay Yetişebilmesi İçin Isıtma ve Sulama Düzeneği Kurulmuş Olduğu/Oda İçerisinde Saksılara Ekilmiş Vaziyette 48 Kök Boyları 1-1,5 Metre Boylarında Değişen Kenevir Bitkilerinin Bulunduğu – Sanıkların Kendilerini Suçtan Kurtarmaya Yönelik Beyanlarına İtibar Edilemeyeceği/Uyuşturucu Ticareti Yapma ve İzinsiz Kenevir Ekme Suçlarından Beraat Kararı Verilemeyeceği ) 5237/m.188

ÖZET : Dava, hint keneviri ekme ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına ilişkindir.

Emniyet Müdürlüğünce yapılan çalışmalar sonucunda edinilen bilgilere istinaden sanıkların adreslerinde arama işlemi yapıldığı, sanığa ait evde uyuşturucu maddeler ve hassas terazi bulunduğu, eşzamanlı olarak diğer sanığa ait evde yapılan aramada ele geçen esrar maddeleri dışında, bir odanın kenevir yetiştirilmek üzere tahsis edildiği, odaya kenevirlerin kolay yetişebilmesi için ısıtma ve sulama düzeneği kurulmuş olduğu, ayrıca oda içerisinde saksılara ekilmiş vaziyette 48 kök boyları 1-1,5 metre boylarında değişen kenevir bitkilerinin bulunması karşısında, sanıkların kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik beyanlarına itibar edilerek dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle, sanığın uyuşturucu ticareti yapma ve izinsiz kenevir ekme suçlarından beraatine karar verilmesi isabetsizdir.

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : A- ) Sanık … hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde ;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,

B- ) Sanık … hakkında hint keneviri ekme ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde ;

İzmir Emniyet Müdürlüğünce yapılan çalışmalar sonucunda “İlimiz Narlıdere ilçesi 2.İnönü mahallesi adresinde … numaralı GSM hattını kullanan … ve Narlıdere ilçesi 2.İnönü mahallesi Özkarakaya Caddesi no: … Sayılı adreste … isimli şahısların uyuşturucu maddelerden esrar maddesinin satışını ve ticaretini yaptığı, şahısların birbiriyle sürekli irtibatlı olduğu ve bu uyuşturucu maddeleri yukarda belirtilen adreslerde, polise yakalanmamak için bazı zamanlarda… isimli şahsa ait numara … de, bazen ise …’na ait ..de bulunan dairede zula olarak tabir edilen yerde sakladıkları, … kullanmış olduğu … üzerinden anlaştığı uyuşturucu madde almak isteyen şahıslara … isimli kişi tarafından bizzat götürüldüğü bazı şahıslara da no: 33’den ve 25’de bulunan dairelerden satış yaptığı … isimli şahsın da uyuşturucu madde alımlarında maddi olarak destek sağladığı ve beraber hareket ettikleri yönünde bilgi elde edilmiştir” şeklinde istihbari rapor düzenlendiği, edinilen bilgilere istinaden mahkemeden alınan arama kararına istinaden sanıkların adreslerinde arama işlemi yapıldığı, sanığa ait evde uyuşturucu maddeler ve hassas terazi bulunduğu, eşzamanlı olarak diğer sanığa ait 25 numaralı daireye arama işlemi yapılmak üzere gidildiğinde sanık tarafından kapının açıldığı, sanığın evinde ele geçen esrar maddeleri dışında, bir odanın kenevir yetiştirilmek üzere tahsis edildiği, odaya kenevirlerin kolay yetişebilmesi için ısıtma ve sulama düzeneği kurulmuş olduğu, ayrıca oda içerisinde saksılara ekilmiş vaziyette 48 kök boyları 1-1,5 metre boylarında değişen kenevir bitkilerinin bulunması karşısında, diğer sanık … ve sanık …’in kendisini suçtan kurtarmaya yönelik beyanlarına itibar edilerek dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle, sanığın uyuşturucu ticareti yapma ve izinsiz kenevir ekme suçlarından beraatine karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA, 02.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2011/26440

K. 2017/317

T. 3.2.2017

• KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADE BULUNDURMAK ( Sanığın Evinin Bahçesinde Dikili Olarak Dipleri Sulanmış Çapalama ve Seyreltme İşlemleri Yapılmış Fazla Miktarda Kök Kenevir Ele Geçirildiği – Olgunlaştığında Elde Edilecek Esrarın Kişisel Kullanımı İçin Gerekli Miktardan Fazla Olacağı/Sanığın Fiilinin Esrar Elde Etmek İçin KenevirEkme Suçunu Oluşturduğu )

• ESRAR ELDE ETMEK İÇİN KENEVİR EKME SUÇU ( Sanığın Evinin Bahçesinde Dikili Olarak Dipleri Sulanmış Çapalama ve Seyreltme İşlemleri Yapılmış Fazla Miktarda Kök Kenevir Ele Geçirildiği – Olgunlaştığında Elde Edilecek Esrarın Kişisel Kullanımı İçin Gerekli Miktardan Fazla Olacağı/Kendisi Tarafından Kullanılmak Üzere Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Etkisi Doğuran Bitkileri Yetiştirme Suçundan Hüküm Kurulmasının Hatalı Olduğu )

• KİŞİSEL KULLANIM MİKTARI ( Sanığın Evinin Bahçesinde Dikili Olarak Dipleri Sulanmış Çapalama ve Seyreltme İşlemleri Yapılmış Fazla Miktarda Kök KenevirEle Geçirildiği – Olgunlaştığında Elde Edilecek Esrarın Kişisel Kullanımı İçin Gerekli Miktardan Fazla Olacağı/Sanığın Fiilinin Esrar Elde Etmek İçin KenevirEkme Suçunu Oluşturduğu )

• KANUNDA ÖNGÖRÜLEN CEZA İLE YETİNİLMESİ ( Esrar Elde Etmek İçin Kenevir Ekme Suçu – Sadece Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanan veya Kullanmak İçin Bu Maddeleri Satın Alan Kabul Eden veya Bulunduran Kişiler Hakkında Uygulanma İmkanı Bulunan Tedavi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri Uygulanmasına Karar Verilmesinin Kanuna Aykırı Olduğu ) 5237/m.191 2313/m.23

ÖZET : Sanığın fiilinin esrar elde etmek için kenevir ekme suçunu oluşturduğu gözetilmeden kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştirme suçundan hüküm kurulması hatalıdır.

Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren sanık hakkında, kanunda öngörülen cezaya hükmedilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sadece uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan veya kullanmak için bu maddeleri satın alan, kabul eden veya bulunduran kişiler hakkında uygulanma imkanı bulunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.

DAVA : Dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-)Sanığın evinin bahçesinde dikili olarak ele geçirilen, dipleri sulanmış, çapalama ve seyreltme işlemleri yapılmış boyları 10-40 cm arasında değişen toplam 106 kök kenevirden, olgunlaştığında elde edilecek esrarın, kişisel kullanımı için gerekli miktardan fazla olacağı, Dairemizin genel uygulamalarına göre, başka delil yoksa 20 köke kadar dikili kenevirin kişisel kullanım kapsamında değerlendirilebileceği, bu sebeple fiilinin 2313 Sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte olan 23. maddesinin son fıkrasında düzenlenen “esrar elde etmek için kenevir ekme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ve 5377 Sayılı Kanun’la metinden çıkarılan “kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştirme” suçundan hüküm kurulması,

2-)Kabule göre;

Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren sanık hakkında, suç tarihinden sonra 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5377 Sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan ve 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23/ son maddesine göre, karar tarihi itibariyle yürürlükte ve sanık lehine olan TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesi gereğince sözü edilen 1. fıkranın birinci cümlesinde öngörülen cezaya hükmedilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sadece uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan veya kullanmak için bu maddeleri satın alan, kabul eden veya bulunduran kişiler hakkında uygulanma imkanı bulunan 5237 Sayılı TCK’nın 191. maddesinin 2-5. fıkralarında öngörülen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 03.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/780

K. 2016/1103

T. 5.4.2016

• KENEVİR EKME SUÇU ( Yaş Halde mi Yoksa Kurutulmaya Bırakılmış Halde mi Ele Geçirildiği Ya da Sanığın Ektiğini Beyan Ettiği Tarlada Kenevirlerin Yeni Toplandığını Gösteren Hasat Artıklarının Bulunup Bulunmadığı Konusunda Tutanak Düzenleyicilerinin Beyanlarının Alınmasıyla Sanığın Hukukî Durumunun Belirlenmesi Gerektiği )

• GÖRÜNTÜLERİN ÇÖZÜMLENMESİ ( Olay Tutanağı İçeriği ve Sanığın Savunması da Dikkate Alınarak Dosya İçerisinde Bulunan ve Kenevirlerin Ele Geçirilmesi İle İlgili Görüntülerinin Yer Aldığı Cd’nin Duruşmada Tutanak Düzenleyicileri Olduğu Halde İzlenmesi Gerektiği )

• DELİL YETERSİZLİĞİ ( Sanıklardan Birinin Savunmasının Aksine Ele Geçirilen Suç Konusu Kenevirlerle İlgisi Olduğuna ve Diğer Sanığın Eylemine İştirak Ettiğine İlişkin Kuşku Sınırlarını Aşan Kesin ve Yeterli Delil Bulunmadığı Gözetilmeden Beraati Yerine Mahkûmiyetine Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu )

• MÜSADERE ( Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçunun Konusu Uyuşturucu Maddeden Alınan Tanık Numunelerin de Müsaderesine Karar Verilmesi Gerektiği ) 2313/m.23

ÖZET : Olay tutanağı içeriği ve sanığın savunması da dikkate alınarak, dosya içerisinde bulunan ve kenevirlerin ele geçirilmesi ile ilgili görüntülerinin yer aldığı CD’nin duruşmada tutanak düzenleyicileri olduğu halde izlenmesi, ele geçirilen kenevirlerin yaş halde mi yoksa kurutulmaya bırakılmış halde mi ele geçirildiği ya da sanığın ektiğini beyan ettiği tarlada kenevirlerin yeni toplandığını gösteren hasat artıklarının bulunup bulunmadığı konusunda beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması, doğru değildir. Öte yandan sanıklardan birinin savunmasının aksine, ele geçirilen suç konusu kenevirlerle ilgisi olduğuna ve diğer sanığın eylemine iştirak ettiğine ilişkin, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, hatalıdır. Diğer yandan, Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun konusu uyuşturucu maddeden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, isabetsizdir.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : Sanık E. müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteminin, yasal süresinden sonra olması ve hükmolunan cezanın süresi nedeniyle; 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca halen yürürlükte olan 1412 Sayılı CMUK’nın 318. maddesinin 1. fıkrası ile 5271 Sayılı CMK’nın 299. maddesi gereğince reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

A- ) Sanıklar hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenlerin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- ) 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2- ) Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suç konusu uyuşturucu maddeden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

1- ) TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanıklar hakkında, TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

2- ) Hüküm fıkrasının müsadereye dair kısmında “Adli Emanetin 2015/389 sırasında kayıtlı uyuşturucu maddeler ile kenevir bitkilerinin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı’nca alınan tanık numunelerin” ibaresinin eklenmesi,

Suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan hapis cezalarının süresi ve tutuklama tarihine göre, sanıklar hakkındaki salıverilme taleplerinin reddine,

B- ) Sanık R. hakkında kenevir ekme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

1- ) Olay tutanağı içeriği ve sanığın savunması da dikkate alınarak, dosya içerisinde bulunan ve kenevirlerin ele geçirilmesi ile ilgili görüntülerinin yer aldığı CD’nin duruşmada tutanak düzenleyicileri olduğu halde izlenmesi, ele geçirilen kenevirlerin yaş halde mi yoksa kurutulmaya bırakılmış halde mi ele geçirildiği ya da sanığın ektiğini beyan ettiği tarlada kenevirlerin yeni toplandığını gösteren hasat artıklarının bulunup bulunmadığı konusunda beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2- ) Kabule göre; 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

C- ) Sanık E. hakkında kenevir ekme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Sanığın savunmasının aksine, ele geçirilen suç konusu kenevirlerle ilgisi olduğuna ve diğer sanık R.’in eylemine iştirak ettiğine ilişkin, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2015/5903

K. 2016/581

T. 1.3.2016

• KENEVİR EKME SUÇU ( Sanığın İkametinde Yapılan Aramada Saksıda Ekili Bulunan 4 Kök Halinde Daralı Ağırlığı 6 Gram Olan Hint Kenevirini Münhasıran Kendi Kullanımı İçin Esrar Elde Etmek İçin Ektiği Savunduğu – Bu Maddeyi Satacağına veya Başkasına Vereceğine Dair Kuşkuyu Aşan Yeterli ve Kesin Delil Bulunmadığı/Sanığın Eyleminin Münhasıran Kendi Kullanımı İçin Esrar Elde Etmek Suçunu Oluşturduğu )

• TİCARET AMACIYLA KENEVİR EKME ( Sanığın İkametinde Yapılan Aramada Saksıda 4 Kök Halinde Daralı Ağırlığı 6 Gram Olan Hint Keneviri Ekili Bulunduğu/Bu Maddeyi Satacağına veya Başkasına Vereceğine Dair Kuşkuyu Aşan Yeterli ve Kesin Delil Bulunmadığı – Sanığın Eyleminin Münhasıran Kendi Kullanımı İçin Esrar Elde Etmek Suçunu Oluşturduğu/Ticaret Amacıyla Kenevir Ekme Suçundan Mahkumiyet Hükmü Kurulamayacağı )

• MÜNHASIRAN KENDİ KULLANIMI İÇİN ESRAR ELDE ETMEK ( Sanığın İkametinde Yapılan Aramada Saksıda 4 Kök Halinde Daralı Ağırlığı 6 Gram Olan Hint Keneviri Ekili Bulunduğu – Bu Maddeyi Satacağına veya Başkasına Vereceğine Dair Kuşkuyu Aşan Yeterli ve Kesin Delil Bulunmadığı/Sanığın Eyleminin Münhasıran Kendi Kullanımı İçin Esrar Elde Etmek Suçunu Oluşturduğu ) 5237/m. 188

ÖZET : Sanık hakkında kenevir ekme suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Sanığın ikametinde yapılan aramada saksıda ekili bulunan 4 kök halinde daralı ağırlığı 6 gram olan hint kenevirini münhasıran kendi kullanımı için esrar elde etmek için ektiği savunmasının aksine, bu maddeyi satacağına veya başkasına vereceğine dair kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sanığın eyleminin “münhasıran kendi kullanımı için esrar elde etmek” suçunu oluşturduğu gözetilmelidir. Ticaret amacıyla kenevir ekme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması isabetsizdir.

DAVA : Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : A-) Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oybirliğiyle

B-) Sanık hakkında kenevir ekme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Sanığın ikametinde yapılan aramada saksıda ekili bulunan 4 kök halinde daralı ağırlığı 6 gram olan hint kenevirini münhasıran kendi kullanımı için esrar elde etmek için ektiği savunmasının aksine, bu maddeyi satacağına veya başkasına vereceğine dair kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sanığın eyleminin “münhasıran kendi kullanımı için esrar elde etmek” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, “ticaret amacıyla kenevir ekme” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, Başkan Vekili H. U.’nun hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla, 01.03.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY :

B-) Kenevir ekme suçu hakkında;

Toplanan deliller ve dosya içeriğine göre, olay tarihinde sanığın, sentetik kannabinoid (bonzai) satmaya çalışırken yakalanması üzerine, yanında bulundurduğu 10 adet bonzai paketini rızası ile kolluk görevlilerine teslim ettiği, evinde yapılan aramada da mutfakta buzdolabı üzerinde satışa hazır 2 fişek halinde esrar ile balkonda saksı içerisinde 4 adet dikili kenevirin ele geçirildiği, ertesi gün 11.12.2014 saat 11.05’te alınan kan örneklerinin incelenmesinde ise Adli Tıp Kimya İhtisas Dairesinin raporuyla kanında uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanık hakkında bonzai satmaktan dolayı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, kararın (A) bendinde belirtildiği şekilde onanmıştır.

Sanık, evinde buzdolabı üzerinde bulunan 2 adet esrar fişeğini balkondaki dikili kenevirlerden kopardığı yapraklardan sarıp paket haline getirdiğini söylemiştir.

Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmadığı adli tıp raporuyla sabit olan ve bonzai satmaya çalışırken yakalanan sanığın, evinde satışa hazır fişekler halinde 2 paket esrar ve 4 adet dikili kenevir bitkisi elde edilmesi karşısında, bu kenevirleri başkalarına vermek için esrar elde etmek amacı ile ektiğinin kabulü gerekir.

Anlatılan nedenlerle, mahkemenin suçu nitelendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, hükmün ONANMASI gerektiği kanısında olmamdan dolayı çoğunluğun BOZMA kararına katılmıyorum.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/15695

K. 2016/291

T. 21.1.2016

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA (Kenevir Ekme– Tanık Beyanları ve Tüm Dosya Kapsamına Göre Sanığın Tarlada Kenevir Ektiği ve Hasadını Yapmak Suretiyle Ticari Amaçla Esrar Maddesi Bulundurduğuna Dair Hertürlü Kuşkudan Uzak Cezalandırılmasını Gerektirir Yeterlilikte Delil Bulunmadığı/Beraatı Yerine Mahkumiyet Kararı Verilmesinin Hatalı Olduğu)

• KENEVİR EKME (Sanığın Tarlada Kenevir Ektiği ve Hasadını Yapmak Suretiyle Ticari Amaçla Esrar Maddesi Bulundurduğuna Dair Hertürlü Kuşkudan Uzak Cezalandırılmasını Gerektirir Yeterlilikte Delil Bulunmadığından Beraatine Kararı Verileceği)

• MÜSADERE (Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma ve Kenevir Ekmeadli Tıp Grup Başkanlığı’nca Suça Konu Uyuşturucu Maddelerden Alınan Şahit Numunelerin Müsaderesine Karar Verilmesi Gerektiği) 5237/m.188

ÖZET : 1-Adli Tıp Grup Başkanlığı’nca suça konu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre;sanığın tarlada kenevir ektiği ve hasadını yapmak suretiyle ticari amaçla esrar maddesi bulundurduğuna dair hertürlü kuşkudan uzak cezalandırılmasını gerektirir yeterlilikte delil bulunmadığından beraatı yerine mahkumiyet kararı verilmesi hatalıdır.

DAVA : Dosya incelendi, gereği gürüşülüp düşünüldü:

KARAR : Sanık hakkında kurulan hükme yönelik temyiz bulunmadığı, sanığın adının tebliğnameye sehven yazıldığı kabulüyle diğer sanıklar hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

1-)Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma ve kenevir ekme, sanık hakkında kenevir ekme suçlarından kurulan hükümlere yönelik incelemede;

Sanıklar hakkında kenevir ekme suçundan; sanıkların kullandığı tarlalarda ele geçen 23469 kök kenevirin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK’nın 3. ve 61. maddeleri uyarınca temel cezanın alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerekirken 3 yıl olarak eksik tayin edilmesi ve sanıkların bir suç işleme kararının icrası kapsamında, birden fazla tarlada kenevir ekmesi karşısında, haklarında zincirleme suçla ilgili TCK’nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Grup Başkanlığı’nca suça konu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ile sanıkların temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi ve eksikliğin giderilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasının müsadereye dair bölümüne “uyuşturucu maddenin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Adli Tıp Grup Başkanlığı’nca alınan şahit numunenin” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-)Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme yönelik incelemede;

Tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; S. soyisimli sanıkların 5 ve 6 numaralı tarlaları kullandıkları, 6 numaralı tarlanın sanığın yeğeni olan diğer sanık tarafından kullanıldığının kabul edildiği, sanığın yalnızca 5 numaralı tarlayı kullandığı, bu tarlada hasadı yapılmamış kenevirbitkisi bulunduğu anlaşılmakla, sanığın 6 numaralı tarlada kenevir ektiği ve hasadını yapmak suretiyle ticari amaçla esrar maddesi bulundurduğuna dair hertürlü kuşkudan uzak cezalandırılmasını gerektirir yeterlilikte delil bulunmadığından beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün CMK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/4572

K. 2015/4275

T. 22.10.2015

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : A) Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Suç konusu 5271,96 gram esrarın önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alındığında, TCK’nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesi ile TCK’nın 61. maddesindeki ölçütler gereğince temel hapis ve adli para cezasının alt sınırı aşılarak belirlenmesi gerekirken asgari hadden ceza tayini ile 80 TL olarak belirlenen sonuç adli para cezasının TCK’nın 52/4. maddesindeki düzenleme amacına ve paranın satın alma gücüne aykırı bir şekilde 20 taksit halinde tahsiline karar verilmesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

B) Kenevir ekme suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın evinde 75 kök ekili kenevir dışında, net 5271,96 gram esrar ele geçirildiği ve sanığın beyanına göre bu esrar maddelerini önceden yetiştirdiği kenevir bitkilerinden elde ettiği anlaşıldığından, sanığın 18.06.2014 tarihinde kabul edilerek 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 2313 sayılı Kanun’un 23/5. fıkrasının 2. cümlesinde düzenlenen hükme göre satmak için esrar elde etmek amacıyla kenevirekimini düzenleyen ve daha ağır cezai yaptırım içeren “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindeki anılan Kanun madde ve fıkrasının 1. cümlesi gereğince cezalandırılması gerekirken sanığın fiili 2313 sayılı Kanun’un 23/5. fıkrasının hatalı yorumlanarak adı geçen fıkranın 2. cümlesinde düzenlenen münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi olarak değerlendirilerek, 1. fıkrada öngörülen cezaya hükmedilmesi suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 22.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2015/1751

K. 2015/31103

T. 20.4.2015

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA ( Aynı Olayla İlgili Olarak C. Başsavcılığı’nın Kararı İle Sanık Hakkında Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçuna İlişkin Soruşturmanın Ayrıldığı Anlaşıldığından Soruşturma Sonucunun Araştırılması Gerektiği )

• ESRARLA YAKALANMA ( 338,2 Gram Esrarı Evinde ve Eklentisinde Bulunduran Sanığın Tek Olan Fiilinin Hangi Suçu Oluşturduğu Tartışılarak Sonucuna Göre Sanığın Hukukî Durumunun Belirlenmesi Gerektiği )

• KENEVİR EKME ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma – Aynı Olayla İlgili Olarak C. Başsavcılığı’nın Kararı İle Sanık Hakkında Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçuna İlişkin Soruşturmanın Ayrıldığı Anlaşıldığından Soruşturma Sonucunun Araştırılması Gerektiği )

• KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma – Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçuna İlişkin Soruşturmanın Ayrıldığı/Soruşturma Sonucunun Araştırılması ve Evinde ve Eklentisinde 338,2 Gr Esrar Bulunduran Sanığın Tek Olan Fiilinin Hangi Suçu Oluşturduğunun Tartışılacağı ) 5237/m. 188, 191

ÖZET : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulmuştur. Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin soruşturmanın ayrıldığı anlaşılmıştır. Soruşturma sonucunun araştırılması ve tüm deliller birlikte değerlendirilip 338,2 gram esrarı evinde ve eklentisinde bulunduran sanığın tek olan fiilinin hangi suçu oluşturduğu tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin, yasal süreden sonra olması ve hükmolunan cezasının süresine göre, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1 fıkrası ile CMUK’nın 318 ve CMK’nın 299. maddeleri gereğince reddine karar verilerek, temyiz incelemesi duruşmasız olarak yapılmıştır.

A- ) Kenevir ekme suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, hükmolunan hapis cezasının miktarı ile tutuklama tarihine göre, sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine,

B- ) Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Aynı olayla ilgili olarak Konya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 22.09.2014 tarihli kararı ile sanık hakkındakullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin soruşturmanın ayrıldığı anlaşıldığından; soruşturma sonucunun araştırılması ve tüm deliller birlikte değerlendirilip 338,2 gram esrarı evinde ve eklentisinde bulunduran sanığın tek olan fiilinin hangi suçu oluşturduğu tartışılarak sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 20.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2014/10080

K. 2018/91

T. 10.1.2018

• RÜŞVET SUÇU ( Kamu Görevlisi Olan Sanıktan Elde Edilen Para Bulunmadığı – Sanıklar Haklarında Verilmiş Teknik Araçlarla İzleme Kararının Olmadığı/Başka Olay Hakkında Verilen İzleme Kararı Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Sanıklar Aleyhinde Yasal Kanıt Olarak Kullanılamayacağı/Mahkemenin Kabulünde İsabetsizlik Görülmediği )

• TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER ( Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Sırasında Yapılmakta Olan Soruşturma veya Kovuşturmayla İlgisi Olmayan ve Ancak Yasada Sayılan Suçlardan Birinin İşlendiği Şüphesini Uyandırabilecek Delil Elde Edilirse Bunun Muhafaza Altına Alınıp Cumhuriyet Savcılığına Derhâl Bildirileceği )

• İKRAR ( Sanıklardan Birinin Savunmasından da Anlaşılacağı Üzere İkrar Mahiyetindeki Beyanlarının Yasal Delil Niteliğinde Olmayan Teknik Takip Görüntülerine Dayandığından Hükme Esas Alınamayacağı – Kaldı Ki İkrarın Tek Başına Mahkumiyete Yeterli Olmayacağı/Rüşvet Suçu )

• TEKNİK TAKİP GÖRÜNTÜLERİ ( İkrar Mahiyetindeki Beyanların Yasal Delil Niteliğinde Olmayan Teknik Takip Görüntülerine Dayandığı – Sanıklar Hakkında Verilmiş Teknik Araçlarla İzleme Kararı Olmadığı/Başka Olay Hakkında Verilen İzleme Kararı Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Sanıklar Aleyhinde Yasal Kanıt Sayılamayacağı ) 5271/m.135,138,140

ÖZET : 5271 Sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Sanıklardan birinin beyanlarında geçen “bana göstermiş olduğunuz görüntülerde elimi diğer sanığın cebine sokmamdaki amaç rüşvet vermek değil sadece çay kahve parası vermekti” şeklindeki savunmasından da anlaşılacağı üzere ikrar mahiyetindeki beyanlarının yasal delil niteliğinde olmayan teknik takip görüntülerine dayandığından hükme esas alınamayacağı, kaldı ki ikrarın tek başına mahkumiyete yeterli olmayacağı, keza diğer sanığın da baştan itibaren aşamalarda istikrarlı olarak atılı suçlamayı inkar ettiği, eldeki davada kamu görevlisi olan sanıktan elde edilen bir paranın bulunmadığı, sanıklar haklarında CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş teknik araçlarla izleme kararının olmadığı, başka bir kişi ve olay hakkında verilen izleme kararı sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dosyamız sanıkları aleyhinde yasal kanıt olarak kullanılamayacağı da anlaşıldığından, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Dava dosyasının konusu olmayan başka bir soruşturma kapsamında Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde görevli Doğan Tahtakıran hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme kararı alınarak takibe başlandığı, bu takip sırasında sanık …’nın Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde memur olan diğer sanık …’in cebine para koyduğu tespit olunarak …’in rüşvet aldığı diğer sanık …’in de rüşvet verdiği iddia olunan olayda;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde durulması gerektiği,

Uygulamada yerleşmiş içtihatlarda da işaret edildiği üzere, ceza yargılamasının amacının, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesi olup, maddi hakikate ulaşılmasında kullanılan tek vasıtanın deliller olduğu, 5271 Sayılı CMK’nın “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” biçimindeki düzenleme ile bu hususun açıkça belirtildiği, bu düzenleme ile ayrıca “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapıldığı, buna göre; ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakimin, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşması gerektiğinden, yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her aracın delil olarak kabul edileceği, keza CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilmek suretiyle bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğunun belirtildiği,

Bu bağlamda, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan teknik araçlarla izleme tedbiri ile tesadüfen elde edilen delillerin de ele alınması gerektiği,

5271 Sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmış olup, 01/06/2005 tarihinden sonra başvurulacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmasının olanaklı hale getirildiği, bu düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle öncelikle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirdiği,

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.”

Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için;

Soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK’nın 140. maddesi gereğince, alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı,

Buna karşılık; CMK’nın 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Kanun’un 140. maddesi ise Kanunun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK’nın 138. maddesi, “teknik araçlarla izleme”yi kapsamadığı gibi Kanunda teknik araçlarla izlemeye dair olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK’nın 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı, keza YCGK’nın 03/07/2007 gün ve 101/3 Sayılı Kararda, CMK’nın yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, 01/06/2005 tarihinden evvel tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verildiği,

Açıklanan nedenler muvacehesinde somut olaya dönüldüğünde; sanıklardan …’nın 17/12/2012 tarihli beyanlarında geçen “bana göstermiş olduğunuz görüntülerde elimi Savaş’ın cebine sokmamdaki amaç rüşvet vermek değil sadece çay kahve parası vermekti” şeklindeki savunmasından da anlaşılacağı üzere ikrar mahiyetindeki beyanlarının yasal delil niteliğinde olmayan teknik takip görüntülerine dayandığından hükme esas alınamayacağı, kaldı ki ikrarın tek başına mahkumiyete yeterli olmayacağı, keza diğer sanık … in de baştan itibaren aşamalarda istikrarlı olarak atılı suçlamayı inkar ettiği, eldeki davada kamu görevlisi olan sanıktan elde edilen bir paranın bulunmadığı, sanıklar haklarında CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş teknik araçlarla izleme kararının olmadığı, başka bir kişi ve olay hakkında verilen izleme kararı sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dosyamız sanıkları aleyhinde yasal kanıt olarak kullanılamayacağı da anlaşıldığından, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiş,

Hakkında beraat kararı verilen sanık …’ın tutuklu kalması sebebiyle 5271 Sayılı CMK’nın 141/2. maddesine göre tazminat hakkı bulunduğunun karar yerinde gösterilmemesi bu konuda mahallinde işlem yapılması olanaklı görüldüğünden, mahkemenin taraflar arasında rüşvet anlaşması bulunmadığına yönelik kabulü isabetli olmasa da, sanıkların yüklenen suçuişlediklerine dair yasak kanıt dışında delil bulunmadığı gerekçesi karşısında bu yanlışlık sonuca etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

SONUÇ : Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekili ile O yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 10.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2013/10-466

K. 2014/542

T. 9.12.2014

• ESRAR ELDE ETMEK AMACIYLA KENEVİR EKME SUÇUNUN SABİT OLUP OLMADIĞI ( Valizinde 850 Gram Kubar Esrar Ele Geçirilen Sanığın Esrarı Kenevir Ekmek Suretiyle Temin Ettiğini Belirttiği – Ekili Durumda KenevirBitkisinin ya da Hasat Artığının Söz Konusu Olmadığı/Kenevir Ekmeye İlişkin Görgüye Dayalı Tanık Anlatımının Bulunmadığı – Atılı Şuçtan Mahkumiyet Kurulamayacağı )

• MADDİ DELİLLERLE DOĞRULANMAYAN SANIK İKRARINA DAYALI MAHKUMİYET KURULAMAYACAĞI ( Esrar Elde Etmek Amacıyla Kenevir Ekme Suçu – Sanığın Ele Geçen Esrarı Kenevir Ekmek Suretiyle Temin Ettiğini Belirttiği/Ekili Durumda Kenevir Bitkisinin ya da Hasat Artığının Söz Konusu Olmadığı – Kök Tespiti Yapılamadığı/Mahkumiyet Kararı Verilemeyeceği )

• SOYUT SANIK BEYANINA DAYALI MAHKUMİYET KURULAMAYACAĞI ( Esrar Elde Etmek Amacıyla KenevirEkme Suçu – Sanığın Ele Geçen Esrarı Kenevir Ekmek Suretiyle Temin Ettiğini Belirttiği/Ekili Durumda KenevirBitkisinin ya da Hasat Artığının Söz Konusu Olmadığı Gibi Kök Tespiti de Yapılamadığı/Sanığın Diğer Maddi Delillerle Doğrulanmayan İkrarına Dayalı Mahkumiyet Kararının İsabetsizliği ) 2313/m.3,23/5

ÖZET : Uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Yapılan kontrolde valizinde 850 gram kubar esrar ele geçirilen sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ele geçen esrarı kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ve esrar kullanıcısı olduğunu ifade etmesi nedeniyle kenevir ekme eyleminin sabit olduğu düşünülebilir ise de; ekili durumda kenevir bitkisinin ya da hasat artığının söz konusu olmadığı, kök tespiti yapılamadığı, kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının da bulunmadığı, kenevir bitkisinin önceden ekildiği alanın dahi belirlenemediği ve kim tarafından yetiştirildiğinin açıklığa kavuşturulamadığı gibi yargılamada gelinen aşamada bu hususların tespitinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, sanığın diğer maddi delillerle doğrulanmayan ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

DAVA : 2313 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık F. S.’in aynı kanunun 23/5 ve 5237 sayılı TCK’nun 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Siverek 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2009 gün ve 148-313 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.02.2013 gün ve 2012/1306-1575 sayı ile;

“… Sanığın, olayda ele geçirilen esrarı yetiştirdiği kenevirlerden elde ettiğine ilişkin beyanının, ‘suçla ilgili kişi veya kişileri gizleme’ ya da ‘daha az ceza alacağını sanma’  amacına dayanmış olabileceği; keneviri ektiğini belirttiği yerde herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı için kenevir kökü veya hasat artığı gibi maddî bulgu elde edilmediği ve aradan geçen zaman nedeniyle elde edilmesinin de mümkün olmayacağı; bu durumlar karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin, soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi H.Uğurlu; “Jandarma görevlilerinin yol kontrol ve arama uygulamaları sırasında, sanığın da içinde bulunduğu yolcu otobüsünde yaptıkları aramada sanığa ait çantada şeffaf poşet içerisinde 850 gram esrar ele geçirilmiş, ziraat teknikeri bilirkişi tarafından düzenlenen 04.03.2009 tarihli derkenar raporda, el konulan 850 gram kurutulmuş maddenin, hint keneviri olduğu belirtilmiştir.

Sanık, kolluk, savcılık ve mahkemede verdiği tüm ifade ve savunmalarında, olay tarihinde çantasında bulunan esrarı, Siverek – Camiikebir Mahallesindeki eski evinde saksı içerisinde yetiştirdiği kenevirlerden elde ettiğini, yaklaşık 10 yıldır esrar kullandığını bildirmiştir. Temyiz dilekçesinde de inkara yönelik bir beyanı yoktur.

Sanıkta ele geçirilen, henüz toz haline getirilmemiş, yerinden koparıldığı, toplandığı şekliyle kurutulan kenevir parçalarıdır. Bunlar suçun maddi konusunu oluşturmaktadır. Sanığın tüm aşamalarda ve hakim önünde ikrarı vardır. Sanığın ikrarı ile birlikte bu delil mahkûmiyet için yeterlidir. Sanığın, mahkeme önünde suçu kabulünün, başkasının suçunu yüklenme ya da başka bir nedene dayandığı yolunda herhangi bir iddia, savunma ve kanıt bulunmamaktadır.

Yasaya aykırı toplanan deliller ayrık tutularak, kenevirekme suçunun sübutunun tartışıldığı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 tarih ve 2005/144-150 sayılı kararında da ihbarla uyumlu samimi ikrar sübut bakımından yeterli kabul edilmiştir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, el konulan kenevirler ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın özgür iradesine dayanan samimi ikrarı karşısında, uyuşturucu madde elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu sübuta erdiğinden, hükmün onanması gerektiği” düşüncesi ile karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.04.2013 gün ve 54921 sayı ile;

“… 1- )Sanık F. S.’ın yolcu olarak bulunduğu otobüsün Adana Ceyhan karayolunda durdurulması üzerine yapılan aramada, sanığın valizine saklı 850 gram esrar ele geçirildiği, bilirkişinin düzenlemiş olduğu rapora göre de ele geçen uyuşturucu maddelerin esrar elde etmeye elverişli hint keneviri bitkisi parçaları olduğu anlaşılmaktadır.

2- )Sanığın kolluk, savcılık, sorgu ve mahkemede verdiği tüm beyanlarında, ikameti olan Siverek ilçesi Camikebir Mahallesi … Sokak No:… adresinde 20 adet saksı içerisinde hint kenevirlerini esrar elde etmek amacıyla izin almaksızın ektiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

3- )Sanığın ikrarda bulunmasının suçun konusunu oluşturan kenevire ait kenevir kırıntılarının ele geçirilmesi ile desteklendiği, beyanın ciddiyetinin ve doğacak sonuçların farkında olduğu, sanığın savunmasında içici olduğunu belirtmesi beyanının, dosya içerisindeki uyuşturucu madde ticareti ve kullanmak için esrar maddesi bulundurmak suçlarından bulunan sabıkaları ile doğrulandığı, temyiz dilekçesinde dahi suçunu ikrar ederek içici olduğunu belirttiği ve sadece hapsin ertelenmesi gerektiğine yönelik beyanının bulunduğu, olayın oluşu ve dosya kapsamı gözetildiğinde, suçla ilgili kişi veya kişileri gizleme ya da daha az ceza alacağını sanmaya ilişkin somut delilin bulunmadığı, bütün bu sebeplerle de suçu ikrarının hayatın olağan akışına uygun düştüğü ve kenevir kırıntılarının ele geçmesi karşısında mahkumiyet hükmü için yeterli delilin bulunduğu…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 14.05.2013 gün ve 5965-4363 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

03.03.2009 tarihli arama, yakalama ve el koyma tutanağına göre; Ceyhan Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/251 sayılı önleme araması kararına istinaden Ceyhan Sirkeli gişelerinde saat 22.00 sularında bir seyahat firmasına ait otobüsün bagajında narkotik köpeği ile yapılan kontrolde, 18 numaralı çantaya verilen tepki üzerine sanığa ait olduğu belirlenen çantada yapılan aramada bir poşet içinde 850 gram kubar esrarın ele geçtiği ve uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu belirten sanığın yakalandığı,

İlçe Tarım Müdürlüğünde çalışan ziraat teknikeri bilirkişinin 04.03.2009 tarihli raporunda; “… tahmini 850 gram gelen kurutulmuş maddenin hint keneviri bitkisi olduğu” kanaatinin bildirildiği,

Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında 2313 sayılı Kanuna muhalefet, uyuşturucu madde ticareti ve kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçlarından soruşturmaya başlandığı, uyuşmazlığa konu 2313 sayılı Kanuna muhalefet suçundan soruşturma dosyasının tefrik edilmek suretiyle gönderildiği Siverek Cumhuriyet Başsavcılığınca da 20.04.2009 gün ve 339-205 sayılı iddianame ile kenevir ekme suçundan kamu davasının açıldığı, yerel mahkemece atılı suçtan 24.09.2009 tarihinde mahkûmiyet hükmünün kurulduğu, soruşturma ve kovuşturma aşamasında ekim ve yetiştirme olduğu belirtilen alanda herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı,

Sanığın adli sicil kaydına göre parada sahtecilik, tehdit, 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçlarından sabıkalarının olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalarda; suç konusu hint kenevirlerini esrar elde etmek amacıyla ikameti olan Siverek ilçesi Camikebir Mahallesi … Sokak No:… adresinde bir yıl önce 20 adet saksı içerisinde ekip yetiştirdiğini, olay gününden bir gün önce de asker uğurlaması için Antalya’dan Siverek’e gittiğinde iki aylık kullanımı için gereken kubar esrarı yanına aldığını, Antalya merkezde bir mobilya dükkanı işleterek aylık 2500-3000 Lira kazanç sağladığını, esrar satıcılığından elde edilecek gelire ihtiyacı olmadığını, uzun zamandan beri esrar kullandığını savunmuş ve temyiz dilekçesinde de kullanmak için saksıda hint keneviri yetiştirdiğini belirtmiştir.

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 3. maddesi;

“Münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaktır”,

23. maddesi ise;

“Lif, tohum, sap ve benzeri amaçlarla kenevir ekimi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığının iznine tabidir. Bakanlık, bu gibi amaçlarla kenevir ekimi yapılacak yerleri tespit, ilan ve üretimini kontrol eder. Bu hususlara ait uygulama esasları, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.

Her ne maksatla olursa olsun izinsiz olarak keneviryetiştirmek yasaktır. İzinsiz yetiştirilen kenevir bitkisi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı teşkilatında görevli ziraat mühendislerinin, bunların bulunmadığı yerlerde ziraat teknisyenlerinin vereceği rapor üzerine mahallin en büyük mülki amirinin emriyle zabıta tarafından imha edilir veya ettirilir.

İmhada kullanılacak araç ve gereçler, Jandarma Genel Komutanlığı bütçesine konulacak ödenekten sağlanır. İmha dolayısıyla ortaya çıkan masraf, sonradan izinsiz ekim yapanlardan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tahsil edilir.

İzin belgesi almadan ya da izin belgesi almasına rağmen bilerek belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde kenevir ekimi yapan kişi, elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.

Münhasıran esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, 2313 sayılı Kanunun 3. maddesinde münhasıran esrar elde etme için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaklanmıştır. Aynı kanunun 23. maddesine göre de lif, tohum, sap ve benzeri amaçlarla kenevir ekimi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığının iznine bağlanmış ve bu hususlara ait uygulama esaslarının Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiş, her ne maksatla olursa olsun izinsiz olarak kenevir yetiştirmek yasaklanmıştır. Kenevir ekim bölgelerinde izin belgesi almadan veya izin belgesi almasına rağmen belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde ekim yapanlar hakkında para cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir. Lif, tohum ve benzeri amaçlarla kenevirekimine sadece ekim bölgesinde izin verilmiş, yönetmelikle belirlenen bölgeler dışında kenevir ekimi yasaklanmıştır. Kanunda bu bölgelerdeki ekilen alanlardan bitkilerin sökülmesi ve imhası ve doğan zararın ekimi yapanlardan tahsili hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa konu esrar elde etme amacıyla kenevir ekilmesi halinde ise, ekim yapılan yerin izin verilen bölgelerden olup olmamasının bir önemi bulunmayıp, bu eylem mutlak surette yasaklanarak, anılan kanunun 23. maddesinin 5. fıkrasında suç olarak düzenlenmiştir. Kenevir ekiminin esrar elde etmeye yönelik olup olmadığı, sanığın olay öncesi, sonrası ve olay sırasındaki dışa yansıyan davranışları dikkate alınarak iç dünyası ile ilgili olan kastının neye yönelik olduğunun belirlenmesi suretiyle tespit edilecek ve esrar elde etmek için kenevir tohumunu toprağa eken veya ekilmiş kenevir bitkilerinin bakımını yapan ya da bu eylemlere iştirak edenler aynı kanunun 23/5. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır. Kenevir ekme, kenevir tohumunun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadar geçen süreç olarak tanımlandığından, kenevir bitkisinin hasadı yapıldıktan sonra, diğer bir anlatımla bitkiler toplandıktan sonra elde edilen deliller ve diğer şartlara göre kenevir ekme suçunun yanında uyuşturucu madde ticareti ya da kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçları da oluşabilecektir.

Fakat sanığın 2313 sayılı Kanun uyarınca esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan cezalandırılabilmesi, eylemleri gerçekleştirdiğinin kesin olarak belirlenmesi şartına bağlıdır. İstikrar kazanmış olan yargısal uygulamalara göre, sözü edilen suçun sabit kabul edilebilmesi için, maddi delil olarak ekili durumda esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisinin henüz koparılmadan ele geçmesi ya da koparıldıktan sonra ele geçenle uyumlu kök tespitinin yapılması veya hasat artığı bulgusunun olması ya da kenevir ekimi yapıldığına ilişkin görgüye dayalı tanık beyanı bulunması hususları aranmaktadır. Ekili durumda bitki bulunamaması, kök tespiti yapılamaması, hasat artığının söz konusu olmaması ya da kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmaması durumunda ise ele geçen kubar esrarın miktarı, ele geçiriliş şekli ve diğer şartlarına göre kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde ticareti suçları oluşabilecektir.

Diğer taraftan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır kanıtlardan birisi de “beyan” delilidir. Beyan; tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki birisine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun belirlenmesi halinde hakimin vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibarıyla önemli bir sübut vasıtasıdır.

Buna göre, vicdani delil sisteminin geçerli olduğu ceza muhakemesi hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm deliller gibi hakim tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bir kimsenin, hangi saikle olursa olsun suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması, bir başkasının suçunu kabullenmesi veya daha ağır bir suçtan kurtulmak için işlemediği bir suçu işlediğini ifade etmesi mümkündür. Bu durumda, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği, özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanının ciddiyetini ve doğacak sonuçlarını bilip bilmediği, ikrarın başka delillerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı, şüpheden arınmışlığını ve güvenilirliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

Öte yandan, uyuşturucu madde ticareti suçlarında zaman zaman sanıkların bu suçtan kurtulmak ve daha az ceza almak maksadıyla ele geçen uyuşturucu maddeleri kullanma amacıyla bulundurduklarını belirttikleri ve kullanmaya yönelik sübutu güçlendirmek ya da suça iştirak edenleri gizlemek için ele geçen esrarı kendilerinin yetiştirdiğini ifade ettikleri görülmektedir.

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 25.03.2014 gün ve 63-145 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Ceyhan’da yapılan kontrolde valizinde 850 gram kubar esrar ele geçirilen sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ele geçen esrarı kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ve esrar kullanıcısı olduğunu ifade etmesi nedeniyle kenevir ekme eyleminin sabit olduğu düşünülebilir ise de; ekili durumda kenevir bitkisinin ya da hasat artığının söz konusu olmadığı, kök tespiti yapılamadığı, kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının da bulunmadığı, kenevir bitkisinin önceden ekildiği alanın dahi belirlenemediği ve kim tarafından yetiştirildiğinin açıklığa kavuşturulamadığı gibi yargılamada gelinen aşamada bu hususların tespitinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, sanığın diğer maddi delillerle doğrulanmayan ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece sanığın esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak ve mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı, gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulması yerindedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on üç Genel Kurul Üyesi; “2313 sayılı Kanuna aykırılık suçu sabit olduğundan, itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.12.2014 tarihli birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 09.12.2014 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/7406

K. 2015/2474

T. 24.6.2015

• HİNT KENEVİRİ YETİŞTİRME ( Sanığın Esrarı KenevirEkmek Suretiyle Temin Ettiğini Belirttiği – Ekili Durumda Kenevir Bitkisinin ya da Hasat Artığının Söz Konusu Olmadığı/Sanığın Soyut Beyanına Dayanılarak Atılı Şuçtan Mahkumiyet Hükmü Kurulmasının Hatalı Olduğu )

• ESRAR ELDE ETMEK İÇİN KENEVİR EKİMİ ( Keneviri Ektiğini Belirttiği Yere Dair Olarak Herhangi Bir Araştırma Ve İnceleme Yapılmadığı İçin Kenevir Kökü Veya Hasat Artığı Gibi Bir Maddi Bulgu Elde Edilmediği Ve Aradan Geçen Zaman Sebebiyle Elde Edilmesinin De Mümkün Olamayacağı/Atılı Suçu İşlediğine İlişkin Soyut Beyanı Dışında Yeterli Ve Kesin Delil Bulunmadığı – Sanık Hakkında Mahkumiyet Hükmü Verilemeyeceği )

• ESRAR ELDE ETMEK AMACIYLA KENEVİR EKME SUÇUNUN SABİT OLUP OLMADIĞI ( Sanığın Esrarı Kenevir Ekmek Suretiyle Temin Ettiğini Belirttiği – Ekili Durumda Kenevir Bitkisinin ya da Hasat Artığının Söz Konusu Olmadığı/Atılı Şuçtan Mahkumiyet Hükmü Kurulmasının Hatalı Olduğu )

• MADDİ DELİLLERLE DOĞRULANMAYAN SANIK İKRARINA DAYALI MAHKUMİYET KURULAMAYACAĞI ( Esrar Elde Etmek Amacıyla Kenevir Ekme Suçu/Sanığın Ele Geçen Esrarı Kenevir Ekmek Suretiyle Temin Ettiğini Belirttiği – Ekili Durumda Kenevir Bitkisinin ya da Hasat Artığının Söz Konusu Olmadığı/Kök Tespiti Yapılamadığı/Mahkumiyet Kararı Verilemeyeceği )

• SOYUT SANIK BEYANINA DAYALI MAHKUMİYET KURULAMAYACAĞI ( Esrar Elde Etmek Amacıyla Kenevir Ekme Suçu/ Sanığın Ele Geçen Esrarı Yetiştirdiği Kenevir Bitkisinden Elde Ettiğini Belirttiği – Ekili Durumda Kenevir Bitkisinin ya da Hasat Artığının Söz Konusu Olmadığı Gibi Kök Tespiti de Yapılamadığı/Sanığın Soyut Beyanı Dışında Yeterli Ve Kesin Delil Bulunmadığı Gözetilmeden Tesis Edilen Mahkumiyet Kararının İsabetsiz Olduğu ) 2313/m.3,23/5

ÖZET : Sanığa ait esrar içeren hint keneviri bitkisi olduğu tespit edilen maddenin ele geçirildiği, sanığın savunmalarında söz konusu esrarı, yetiştirdiği kenevir bitkisinden elde ettiğini belirttiği, sanığın bu savunmasının, suçla ilgili kişi ya da kişileri gizleme ya da daha az ceza verilmesini sağlama düşüncesine dayalı olabileceği, keneviri ektiğini belirttiği yere dair olarak herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı için kenevir kökü veya hasat artığı gibi bir maddi bulgu elde edilmediği ve aradan geçen zaman sebebiyle elde edilmesinin de mümkün olamayacağı, bu durumlar karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin, soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması hatalıdır.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 17.11.2008 tarihinde arama kararına istinaden yapılan aramada; 21 … … plaka sayılı araçta sanığa ait esrar içeren hint keneviri bitkisi olduğu tespit edilen maddenin ele geçirildiği, sanığın savunmalarında söz konusu esrarı, yetiştirdiği kenevir bitkisinden elde ettiğini belirttiği, sanığın bu savunmasının, suçla ilgili kişi ya da kişileri gizleme ya da daha az ceza verilmesini sağlama düşüncesine dayalı olabileceği, keneviri ektiğini belirttiği yere dair olarak herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı için kenevir kökü veya hasat artığı gibi bir maddi bulgu elde edilmediği ve aradan geçen zaman sebebiyle elde edilmesinin de mümkün olamayacağı, bu durumlar karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin, soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 24.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2015/9-669

K. 2016/38

T. 26.1.2016

• KULLANMAK AMACIYLA UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU ( Evde Yapılan Aramada Dikili Halde Bulunan Hint Keneviri Dışında Herhangi Bir Uyuşturucu ya da Uyarıcı Madde Ele Geçirilemediği – Sanığın Uyuşturucu Maddeleri Kullandığına Dair Tıbbi Bir Bulguya Ulaşılamadığı/Sanığın Beraati Etmesi Gerektiği )

• EVDE YAPILAN ARAMADA DİKİLİ HİNT KENEVİRİ ELDE EDİLMESİ ( Sanığın Dişi Hint Keneviri Bitkilerinden Koparıp İçtiğine Dair Herhangi Bir İddia ya da Kanıtın da Bulunmadığı – Sanığın Soyut İkrarı Dışında Kesin ve Yeterli Delilin Mevcut Olmadığı Gözetilerek Beraat Kararı Verileceği/Kullanmak Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçu )

• SOYUT İKRAR DIŞINDA DELİL BULUNMADIĞI ( Kullanmak Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçu – Sanığın Geçici Kaldığı Evde Yapılan Aramada Dikili Halde Bulunan Hint Keneviri Dışında Uyuşturucu ya da Uyarıcı Madde Ele Geçirilemediği/Sanığın Uyuşturucu Maddeleri Kullandığına Dair Tıbbi Bulguya Ulaşılamadığı – Sanığın Beraat Edeceği ) 5237/m.191 5271/m.231 2313/m.23/5

ÖZET : Uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Hakkındaki başka bir suçun soruşturması kapsamında, geçici olarak kaldığı evde yapılan aramada dikili halde bulunan ve 2313 Sayılı Kanuna göre ayrıca yargılaması yapılan 62 kök dikili dişi hint keneviri dışında herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın, bu maddeleri kullandığına dair tıbbi bir bulguya ulaşılamaması, dikili durumda ele geçirilen dişi hint keneviri bitkilerinden koparıp içtiğine dair herhangi bir iddia ya da kanıtın da bulunmaması karşısında, soyut ikrarı dışında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunu işlediğine dair şüpheden uzak, kesin ve yeterli delilin mevcut olmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, sanığın üzerine atılı kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunun sabit olmaması sebebiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına dair Özel Daire bozma kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

DAVA : Kullanmak amacıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurmak suçundan sanık …’un 5237 Sayılı TCK’nun 191/1, 31/3, 62/1, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Adana 2. Çocuk Mahkemesince verilen 17.11.2011 gün ve 2010/594-2011/1538 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.03.2015 gün ve 2015/3525-2015/4142 sayı ile;

“… Dikili olarak ele geçirilen kenevirler yönünden sanık hakkında ayrıca soruşturma yürütüldüğü, sanıkta uyuşturucu madde ele geçirilmediği, kullandığını belirttiği maddenin ise uyuşturucu olup olmadığının tespit edilemediği, sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğine dair soyut beyanı dışında, mahkûmiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, yüklenen suçtan beraati yerine, mahkûmiyetine karar verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise;

“… Sanığın uyuşturucu kullandığına dair ikrarı ve bu ikrarı destekleyen kaldığı evin çatı katında yetişmiş olarak 62 kök hint kenevirinin bulunması delillerinin mevcut olduğu, ele geçen hint kenevirinden alınan parçalar üzerinde Polis Kriminal Dairesince yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda, net 3,2 gram esrar elde edileceğinin belirtildiği, sanığın ikrarı, dikili bulunan bitkinin hint keneviri bitkisi olup esrar elde edileceğinin belirtilmesi karşısında, sanığın suçu sabit olduğu ayrıca dikili bulunan hint kenevirinin kopartılıp kurutulmaya bırakılmasının veya sanığın uyuşturucu kullanıp kullanmadığını gösterir rapor aldırılmasının gerekmediği…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince, 18.06.2015 gün ve 2015/8585-2015/5920 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde on altı yaşında olan sanığın daha önce işlediği iddia olunan kasten yaralama suçunun firari şüphelisi olarak aranmakta iken arkadaşı …’ın evinde kaldığının ihbar edilmesi üzerine yakalanabilmesi amacıyla sulh ceza mahkemesince anılan ev ve müştemilatında arama yapılmasına karar verildiği, arama sonucunda sanığın evin damında yakalandığı, ayrıca damda dikili vaziyette 62 kök dişi hint kenevirinin de ele geçirildiği,

Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen raporda; ele geçirilen maddenin kenevir bitkisi olup net 3,2 gram esrar elde edilebileceğinin belirtildiği,

Dikili olarak ele geçirilen 62 kök dişi hint kenevirinden bir kısmının daha önce kullanmak amacıyla koparıldığına dair dosyada herhangi bir bilginin olmadığı,

Sanığın suç tarihi itibariyle uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığının tespitine yönelik tıbbi bir incelemenin yapılmadığı,

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 23.7.2009 gün ve 758-521 sayı ile, TCK’nun 191/2-3-4. madde ve fıkraları uyarınca sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği,

Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığının ihbar edilmesi üzerine dosyanın yeniden ele alınıp duruşma açılarak uyuşmazlığa konu hükmün kurulduğu,

Sanık hakkında 62 kök hint kenevirinin yetiştirilmesiyle ilgili 2313 Sayılı Kanuna muhalefet suçundan ayrıca yürütülen soruşturma sonucunda açılan kamu davası ve yapılan yargılama neticesinde Adana 2. Çocuk Mahkemesince verilen 17.11.2011 gün ve 2010/594-2011/1538 sayı ile, 2313 Sayılı Kanun’un 23/ son, TCK’nun 31/3, 62/1, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 15.7.2013 tarihinde kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık …; sanığın üç aydır evlerinde kaldığını, damda dikili olan kenevirlerin sanık tarafından ekildiğini olaydan sonra öğrendiğini beyan etmiş,

Tanık …; evlerinin damında ele geçirilen keneviri ve bu kenevirin sanık tarafından ekildiğini karakolda öğrendiğini, suç tarihi ve öncesinde sanığın devamlı olarak evlerinde kaldığını ifade etmiş,

Sanık tüm aşamalarda; yaklaşık üç aydır … ailesinin evinde kaldığını, onların haberi olmadan evlerinin damına hint keneviri ektiğini ve yetiştirdiğini, esrar içicisi olup dışarıya fazla para vermemek için kenevir yetiştirmeye çalıştığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi bakımından kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu ile esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 Sayılı TCK’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin suç tarihinde;

“1- ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- ) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

3- ) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

4- ) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

5- ) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

6- ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç sebebiyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

7- ) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir” şeklinde iken 14.4.2011 gün ve 27905 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nun 191. maddesinin ikinci fıkrasına; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiş,

Son olarak 28.6.2014 gün ve 29044 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 68. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nun 191. maddesinin başlığı “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” halini almış, içeriği ise;

“1- ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- ) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4.12.2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

3- ) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

4- ) Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a- ) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b- ) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c- ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

hâlinde, hakkında kamu davası açılır.

5- ) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.

6- ) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.

7- ) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

8- ) Bu Kanunun;

a- ) 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,

b- ) 190. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,

suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.

9- ) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair 171. maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair 231. maddesi hükümleri uygulanır” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçuyla, diğer uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından farklı olarak, genel sağlığın yanında bireyin sağlığı da koruma altına alınmaktadır.

Herkes bu suçun faili olabilir. Suçun mağduru ise toplumdur.

Suçun konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddedir. TCK’nun 188. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece, psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir.

Suçun seçimlik hareketlerinden “uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma” eyleminde failin genel kastı yeterli iken “uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma” eylemlerinde ise mutlaka “kullanma” amacına dair özel kastın bulunması gereklidir.

TCK’nun 191. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması ya da 28.6.2014 tarihinde 6545 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılması şeklindeki hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu hareketler dışında bu suç tipinin işlenmesi mümkün değildir. Seçimlik hareketlerden birden fazlasının gerçekleştirilmiş olması suçun tekliğini etkilememektedir.

2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmek suçunun düzenlendiği 23. maddesinin 5. fıkrası ise;

“Münhasıran esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır” şeklinde iken 28.6.2014 gün ve 29044 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklikle;

“Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi dört yıldan on iki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır.

” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

2313 Sayılı Kanun’un 23/5. maddesinde, esrar elde etme amacıyla kenevir ekilmesi hali suç olarak düzenlenmiştir. Kenevir ekiminin esrar elde etmeye yönelik olup olmadığı, sanığın olay öncesi, sonrası ve olay sırasındaki dışa yansıyan davranışları dikkate alınarak iç dünyası ile ilgili olan kastının neye yönelik olduğunun belirlenmesi suretiyle tespit edilecek ve esrar elde etmek için kenevirtohumunu toprağa eken veya ekilmiş kenevir bitkilerinin bakımını yapan ya da bu eylemlere iştirak edenler aynı kanunun 23/5. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun konusu, uyuşturucu ve uyarıcı madde iken esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun konusu ise, kenevirbitkisidir. Kenevir bitkisi hiç bir işleme tabi tutulmasa bile hali hazırda THC ( Tetrahidrocannabinol, esrar ) içerdiğinden -uyuşmazlık konusu dosyada olduğu gibi- uygulamada eylemlerin suç tipinin belirlenmesinde tereddütler oluşmaktadır.

Kenevir ekme, kenevir tohumunun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadar geçen süreç olarak tanımlandığından, kenevir dikili olduğu sürece sadece esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu oluşur. Kenevir bitkisi, esrar elde etmek amacıyla bütünüyle ya da kısmen söküldüğü veya koparıldığı andan itibaren ise, 2313 Sayılı Kanun’un 23/5. maddesindeki suçun yanında, esrarın elde edilme amacına göre TCK’nun 188. maddesindeki “uyuşturucu madde imal ve ticareti” ya da aynı kanunun 191/1. maddesinde tanımlı “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçları da işlenmiş olacaktır. Bu durumda esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu ile uyuşturucu madde imali, ticareti ya da bulundurma suçları birbirlerinin unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından fail hakkında hem 2313 Sayılı Kanun’un 23/5, hem de TCK’nun 188 ya da 191/1. maddelerinden hüküm kurulması gerekmektedir. Ancak failin tüm kenevir bitkilerini hasat ettiği veya kurutmaya bıraktığı ahvalde, TCK’nun 188 veya 191/1. maddelerindeki suçun yanında 2313 Sayılı 23/5. maddesindeki suçtan da cezalandırılabilmesi için kenevir ekimine dair somut delillerin ( kenevri kökü veya hasat artığı gibi ) mevcut olması gerekli olup örneğin failin evinde ele geçirilen esrarı kendi ektiği kenevir bitkilerinden elde ettiği yönündeki soyut ikrarı anılan suçtan mahkûmiyeti için tek başına yeterli değildir. ( Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, Şener Güngör-Ali Kınacı, Yetkin Yayınları, Ankara 2001, s.903; Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, Birsen Elmas, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s.459-460 )

Öte yandan, amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza muhakemesinde, dayanılacak delillerden biri de “beyan” delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde hâkimin vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibariyle önemli bir sübut vasıtasıdır.

Ancak, vicdani kanıt sisteminin geçerli bulunduğu ceza muhakemesi hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm deliller gibi hâkim tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekecektir.

Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

Ayrıca bu çözümleme sırasında, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisinin de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” şeklinde, Latincede ise “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna dair şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, davaya konu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hakkındaki başka bir suçun soruşturması kapsamında, geçici olarak kaldığı evde yapılan aramada dikili halde bulunan ve 2313 Sayılı Kanuna göre ayrıca yargılaması yapılan 62 kök dikili dişi hint keneviri dışında herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın, bu maddeleri kullandığına dair tıbbi bir bulguya ulaşılamaması, dikili durumda ele geçirilen dişi hint keneviri bitkilerinden koparıp içtiğine dair herhangi bir iddia ya da kanıtın da bulunmaması karşısında, soyut ikrarı dışında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunu işlediğine dair şüpheden uzak, kesin ve yeterli delilin mevcut olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığın üzerine atılı kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunun sabit olmaması sebebiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına dair Özel Daire bozma kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.01.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/81

K. 2016/66

T. 16.2.2016

DAVA : 2313 Sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık …’ın aynı kanunun 23/son ve 5237 Sayılı TCK’nun 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.2.2010 gün ve 750-40 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.5.2013 gün ve 14562-4593 sayı ile;

“Sanığın, olayda ele geçirilen esrarı yetiştirdiği kenevirlerden elde ettiğine dair beyanının, ‘suçla ilgili kişi veya kişileri gizleme’ ya da ‘daha az ceza alacağını sanma’ amacına dayanmış olabileceği; keneviri ektiğini belirttiği yerde herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı için kenevir kökü veya hasat artığı gibi maddî bulgu elde edilmediği ve aradan geçen zaman sebebiyle elde edilmesinin de mümkün olmayacağı; bu durumlar karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin, soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 7.11.2013 gün ve 713-733 sayı ile;

“… temyiz sonucu Yargıtay 10. Ceza Dairesince sanığın ‘suçla ilgili kişi veya kişileri gizleme’ yada ‘daha az ceza alacağını, sanma’ amacına dayanmış olabileceği, tahmini ve varsayımı ile sanığın, ikrarına rağmen ve esrar maddesinin bulunmasına rağmen sanığın beraati yönünde karar verilmesi gerektiğinden bahisle mahkememiz kararı bozulmuş ise de; mevcut dosya kapsamına göre ele geçen ve hint kenevirinden elde edildiği Adli Tıp raporu ile net olarak tesbit edilen esrar maddesinin bulunması, sanığın soruşturma aşamasında müdafii huzurunda, Cumhuriyet savcılığı ve sorgu sırasında hakim huzurundaki beyanlarının tamamında ele geçen esrar maddesinin kendisinin saksıda yetiştirdiğini açıkca kabul etmesi, sanık hakkında ayrıca içmek amacı ile uyuşturucu madde bulundurmak suçundan görevli ve yetkili Sulh Ceza Mahkemesine kamu davasının açılması karşısında Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma gerekçesi olarak gösterdiği tahmine ve varsayıma dayalı mantıktan hareket edilmesi durumunda sanığın ele geçen esrar maddesini ‘açık kimliğini bilmediği, bir şahıstan içmek için satın aldım’ şeklinde beyanda bulunması imkanı ve ihtimali mevcut iken böyle bir şey dememesi, elde esrar maddesi var iken ve hakim huzurunda açık ikrarı varken varsayımsal olarak yok sayılması ceza usulünün ve ceza yargılamasının mantığına aykırı düşeceğinden ve mahkememizin kararı usul ve yasaya uygun olduğu” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının 1.2.2014 gün ve 14258 Sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı esrar elde etmek amacıyla kenevirekme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mersin İl Jandarma Komutanlığı tarafından yapılan istihbari çalışmalar sonucunda, sanığın ikamet ettiği adreste uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisine ulaşılması üzerine Mersin Sulh Ceza Mahkemesince verilen karar uyarınca yapılan arama sonucunda 53 gram kubar esrar ve 26 gram hint keneviri bitkisi tohumunun ele geçirildiği,

Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığı Narkotik Şubesince düzenlenen raporda toplam ağırlığı 53 gram olan maddenin kenevir bitkisinin sap, yaprak ve tomurcuklarından ibaret olduğunun, bu maddelerden elenmek suretiyle 28.2 gram toz esrar elde edilebileceğinin, toplam ağırlığı 26 gram olan bitkisel maddenin ise kenevir bitkisinin sapçık ve tohumu olduğunun ancak bu maddeden esrar elde edilemeyeceğinin belirtildiği,

Sanık hakkında içmek için uyuşturucu madde bulundurma suçuyla ilgili olarak soruşturma evrakının tefrik edilerek ayrı bir dava açıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Sanığın kolluk, savcılık ve Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; evinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerinin kendisine ait olduğunu, uyuşturucu madde kullandığını, bu sebeple içmek amacıyla saksıda kenevirbitkisi yetiştirdiğini, kimseye satmadığını beyan etmiş,

Mahkemede ise; esrar içtiğini, ancak kendisinin yetiştirmediğini, Ali isimli bir arkadaşının yetiştirdiğini, birlikte kullandıklarını, evinde yapılan aramada esrar maddesi bulunduğunu, olay tarihinde esrar kullandığını, suçu bu şekilde kabul ettiğini ifade etmiştir.

2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 3. maddesi;

“Münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaktır”,

23. maddesi ise;

“Lif, tohum, sap ve benzeri amaçlarla kenevir ekimi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığının iznine tabidir. Bakanlık, bu gibi amaçlarla kenevir ekimi yapılacak yerleri tespit, ilan ve üretimini kontrol eder. Bu hususlara ait uygulama esasları, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.

Her ne maksatla olursa olsun izinsiz olarak keneviryetiştirmek yasaktır. İzinsiz yetiştirilen kenevir bitkisi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı teşkilatında görevli ziraat mühendislerinin, bunların bulunmadığı yerlerde ziraat teknisyenlerinin vereceği rapor üzerine mahallin en büyük mülki amirinin emriyle zabıta tarafından imha edilir veya ettirilir.

İmhada kullanılacak araç ve gereçler, Jandarma Genel Komutanlığı bütçesine konulacak ödenekten sağlanır. İmha dolayısıyla ortaya çıkan masraf, sonradan izinsiz ekim yapanlardan 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tahsil edilir.

İzin belgesi almadan ya da izin belgesi almasına rağmen bilerek belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde kenevir ekimi yapan kişi, elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.

Münhasıran esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, 2313 Sayılı Kanun’un 3. maddesinde münhasıran esrar elde etme için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaklanmıştır. Aynı kanunun 23. maddesine göre de lif, tohum, sap ve benzeri amaçlarla kenevir ekimi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığının iznine bağlanmış ve bu hususlara ait uygulama esaslarının Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiş, her ne maksatla olursa olsun izinsiz olarak kenevir yetiştirmek yasaklanmıştır. Kenevir ekim bölgelerinde izin belgesi almadan veya izin belgesi almasına rağmen belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde ekim yapanlar hakkında para cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir. Lif, tohum ve benzeri amaçlarla kenevirekimine sadece ekim bölgesinde izin verilmiş, yönetmelikle belirlenen bölgeler dışında kenevir ekimi yasaklanmıştır. Kanunda bu bölgelerdeki ekilen alanlardan bitkilerin sökülmesi ve imhası ve doğan zararın ekimi yapanlardan tahsili hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa konu esrar elde etme amacıyla kenevir ekilmesi halinde ise, ekim yapılan yerin izin verilen bölgelerden olup olmamasının bir önemi bulunmayıp, bu eylem mutlak surette yasaklanarak, anılan kanunun 23. maddesinin 5. fıkrasında suç olarak düzenlenmiştir. Kenevir ekiminin esrar elde etmeye yönelik olup olmadığı, sanığın olay öncesi, sonrası ve olay sırasındaki dışa yansıyan davranışları dikkate alınarak iç dünyası ile ilgili olan kastının neye yönelik olduğunun belirlenmesi suretiyle tespit edilecek ve esrar elde etmek için kenevir tohumunu toprağa eken veya ekilmiş kenevir bitkilerinin bakımını yapan ya da bu eylemlere iştirak edenler aynı kanunun 23/5. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır. Kenevir ekme, kenevir tohumunun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadar geçen süreç olarak tanımlandığından, kenevir bitkisinin hasadı yapıldıktan sonra, diğer bir anlatımla bitkiler toplandıktan sonra elde edilen deliller ve diğer şartlara göre kenevir ekme suçunun yanında uyuşturucu madde ticareti ya da kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçları da oluşabilecektir.

Fakat sanığın 2313 Sayılı Kanun uyarınca esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan cezalandırılabilmesi, eylemleri gerçekleştirdiğinin kesin olarak belirlenmesi şartına bağlıdır. İstikrar kazanmış olan yargısal uygulamalara göre, sözü edilen suçun sabit kabul edilebilmesi için, maddi delil olarak ekili durumda esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisinin henüz koparılmadan ele geçmesi ya da koparıldıktan sonra ele geçenle uyumlu kök tespitinin yapılması veya hasat artığı bulgusunun olması ya da kenevir ekimi yapıldığına dair görgüye dayalı tanık beyanı bulunması hususları aranmaktadır. Ekili durumda bitki bulunamaması, kök tespiti yapılamaması, hasat artığının söz konusu olmaması ya da kenevir ekmeye dair görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmaması durumunda ise ele geçen kubar esrarın miktarı, ele geçiriliş şekli ve diğer şartlarına göre kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde ticareti suçları oluşabilecektir.

Diğer taraftan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır kanıtlardan birisi de “beyan” delilidir. Beyan; tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki birisine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun belirlenmesi halinde hakimin vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibarıyla önemli bir sübut vasıtasıdır.

Buna göre, vicdani delil sisteminin geçerli olduğu ceza muhakemesi hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm deliller gibi hakim tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bir kimsenin, hangi saikle olursa olsun suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması, bir başkasının suçunu kabullenmesi veya daha ağır bir suçtan kurtulmak için işlemediği bir suçu işlediğini ifade etmesi mümkündür. Bu durumda, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği, özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanının ciddiyetini ve doğacak sonuçlarını bilip bilmediği, ikrarın başka delillerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı, şüpheden arınmışlığını ve güvenilirliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

Öte yandan, uyuşturucu madde ticareti suçlarında zaman zaman sanıkların bu suçtan kurtulmak ve daha az ceza almak maksadıyla ele geçen uyuşturucu maddeleri kullanma amacıyla bulundurduklarını belirttikleri ve kullanmaya yönelik sübutu güçlendirmek ya da suça iştirak edenleri gizlemek için ele geçen esrarı kendilerinin yetiştirdiğini ifade ettikleri görülmektedir.

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna dair şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural davaya konu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 25.3.2014 gün ve 63-145 Sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Evinde yapılan aramada 52 gram kubar esrar ve 26 gram kenevir tohumu ele geçirilen sanığın, kolluk ve savcılıkta uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ele geçen esrarı kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ve esrar kullanıcısı olduğunu ifade etmesi sebebiyle kenevir ekme eyleminin sabit olduğu düşünülebilir ise de; ekili durumda kenevirbitkisinin ya da hasat artığının ele geçirilemediği, kök tespiti yapılamadığı, kenevir ekmeye dair görgüye dayalı tanık anlatımının da bulunmadığı gibi yargılamada gelinen aşamada bu hususların tespitinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, sanığın diğer maddi delillerle doğrulanmayan ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-) Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 7.11.2013 gün ve 713-733 Sayılı direnme hükmünün sanığın esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.2.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/711

K. 2017/1356

T. 24.2.2017

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : 20/07/2015 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağında 11/07/2015 günü 13.00 sıralarında, Denizli ili Buldan ilçesi, … mahallesi … yaylası, Buğday tepesi mevkiinde ormanlık arazi içinde kenevir ekildiği bilgisi alınması üzerine, görevlilerce gidildiğinde, ormanlık ve makilik alanda çam ağaçları içinde açılmış alanda boyları 10 cm. ile 1,5 m. arasında ekili kenevir bitkileri olduğunun görüldüğü, 11/07/2015 tarihinde foto kapan konulduğu, 20/07/2015 tarihinde ise çekilen fotoğraflar incelenerek fotoğraflarda görülen sanıklar …, …. ve … kimliklerinin tespiti ile haklarında dava açıldığı; yine olay yeri görgü tespit tutanağında, Buldan Orman İşletme şefliğinde görevli memur ve… Yeri İnceleme Timi ile birlikte yapılan incelemede “… 70-80 m2 ormanlık alanın açılarak işlenmiş olduğu, arazinin altından kendiliğinden su çıktığı, kenevir bitkilerini sulamaya gerek olmadığı…”, “…açılan arazinin etrafında bulunan makilik ve çam ağaçlarının arasına kesilerek kurutulmaya bırakılmış daralı ağırlığı 3300 gr. kubar esrar…” ele geçirildiğinin belirtildiği,

Teknik araçlar ile izleme raporu başlıklı 20/07/2015 tarihli fotoğraflı belgelerde ise “… kenevirleri diken şahısların yakalanması amacıyla 11/07/2015 ile 20/07/2015 tarihleri arasında ekim yapılan saksıları görecek şekilde….” fotokapan yerleştirildiği anlaşılmış olmasına göre, bir tutanakta arazinin altından su çıktığı, diğer tutanakta kenevirlerin saksıda olduğu ve sulamaya gelen şahısların resmi çekildiği şeklindeki tespitlerin birbiriyle çeliştiği; fotoğrafları çeken fotokapanın tarih ve saat bilgilerinin güncel olmadığı, sonradan düzeltildiği; olay yerinde ağaçlar arasında kesilerek kurutulmaya bırakılmış 3300 gr. kubar esrarın bulunduğu yere dair çekilmiş bir fotoğraf bulunmadığı; sanıklara dair tespitlerin bulunduğu fotoğraflarda ise kenevirlerin dikimi, sulanması, çapalanması ya da kurutulmaya bırakılan kenevirlere dair söküm veya yere serme, bırakma gibi bir görüntünün bulunmadığı; sanıkların kan ve idrar analizlerinde esrara etken maddesi THC bulunduğunun belirlenmesi ve sanıkların ele geçirilen kenevirleri kendilerinin ekmediklerini, söküp oraya bırakmadıklarını sadece kenevirleri görünce içmek için yapraklarından bir miktar kopardıklarını beyan etmeleri karşısında, öncelikle tutanaklarda yer alan tespitlere dair çelişkilerin tutanak düzenleyiciler tanık olarak dinlenip, gerektiğinde olay yerinde keşif yapılarak kenevir ekili arazinin altından su çıkıp çıkmadığı, kenevirlerin saksıda ekili olup olmadığının belirlenmesi, 3300 gr. gelen sökülüp kurutulmaya bırakılmış kenevirlerin bulunduğu yer ile fotokapanın yeri belirlenip, 3300 gr. kenevirin fotokapanın görüş açısı içinde kalıp kalmadığı tespit edildikten sonra, sanıklara atılı kenevir ekme ve ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçunu teşkil edecek 3300 gr. gelen kenevirleri sökerek kurutmak için bırakılmasına dair deliller gösterilip tartışılmadan dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle eksik araştırmaya dayalı olarak, kenevir ekme ve ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçlarından mahkûmiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, bozmanın niteliğine, tutuklu kalınan süreye göre sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadıkları takdirde salıverilmelerinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına 24/02/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay, ihbar üzerine sanığın evinde yapılan aramada net 7890 gram esrar ile evinin bahçesinde ekili halde 2766 kök kenevir bitkisinin ele geçirildiği ve sanık hakkında “kenevir ekme” ve “kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” suçlarından kamu davası açılan olayda; sanıkta ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı, sanığın savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemlerinin “kenevir ekme” ve “uyuşturucu madde ticareti yapma “ suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, sadece kenevir ekme suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasını kanuna aykırı bulmuştur.Y.9.CD, E: 2015/8122, K: 2015/8033, KT: 15.12.2015.

Yargıtay, yapılan kontrolde valizinde 850 gram kubar esrar ele geçirilen olayda; sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ele geçen esrarı kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ve esrar kullanıcısı olduğunu ifade etmesi nedeniyle kenevir ekme eyleminin sabit olduğu düşünülebilir ise de; ekili durumda kenevir bitkisinin ya da hasat artığının söz konusu olmadığı, kök tespiti yapılamadığı, kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının da bulunmadığı, kenevir bitkisinin önceden ekildiği alanın dahi belirlenemediği ve kim tarafından yetiştirildiğinin açıklığa kavuşturulamadığı gibi yargılamada gelinen aşamada bu hususların tespitinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle, sanığın diğer maddi delillerle doğrulanmayan ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmadığına karar vermiştir.YCGK, E: 2013/10-466, K: 2014/542, KT: 09.12.2014.

1) Ekili durumda kenevir bitkisinin bulunmadığı,

2) Hasat artığının söz konusu olmadığı,

3) Kök tespiti yapılamadığı,

4) Kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmadığı,

5) Kenevir bitkisinin önceden ekildiği alanın belirlenemediği,

6) Kim tarafından yetiştirildiğinin açıklığa kavuşturulamadığı.

Yukarıda belirtilen tespitleri yapan Yargıtay, bu gibi unsurların varlığı halinde sanığın ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkumiyetine karar verilemeyeceğini işaret etmektedir.YCGK, E: 2013/10-466, K: 2014/542, KT: 09.12.2014.

Yargıtay’a göre,  esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun sabit kabul edilebilmesi için şu hususların bulunması gerekir:

1) Maddi delil olarak ekili durumda esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisinin henüz koparılmadan ele geçmeli.

2) Şayet koparılmış ise, koparıldıktan sonra ele geçenle uyumlu kök tespiti yapılmalı.

3) Hasat artığı bulgusu olmalı.

4) Kenevir ekimi yapıldığına ilişkin görgüye dayalı tanık beyanı bulunmalı.

Bu şartlardan biri veya bir kaçının veya hepsinin bulunması halinde sanığın esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan cezalandırılmasına karar verilebilir.

Ekili durumda bitki bulunamaması, kök tespiti yapılamaması, hasat artığının söz konusu olmaması veya kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmaması durumunda ise ele geçen kubar esrarın miktarı, ele geçiriliş şekli ve diğer şartlarına göre kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma veya uyuşturucu madde ticareti suçları oluşabilecektir.YCGK, E: 2013/10-466, K: 2014/542, KT: 09.12.2014.

Tape kayıtları delil midir?

Uyuşturucu dosyasında somut delil ne demek?

Uyuşturucu suçundan nasıl beraat edilir?

Uyuşturucu madde kriminal incelemesi ne kadar sürer?